承包人优先受偿权与其他权利的顺位｜建工衔评

作者按：最高法院批复确立了承包人优先受偿权原则上优先于其承建工程抵押权和其他债权的裁判规则。但是，对于不同情形下消费者购房合同权的具体顺位，学界存在争议。此外，在放弃或者部分放弃行使优先受偿权的情形下，承包人的行为结果对其权利与工程抵押权和其他债权的顺位产生的影响，鲜见研究成果。本文将分别探讨上述问题。

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《合同法》第二百八十六条规定了承包人就发包人欠付的工程价款享有优先受偿权，最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）确立了承包人优先受偿权原则上优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权的裁判规则，同时作为规则的例外，将已支付大部分房款的消费者购房合同权利，置于比承包人优先受偿权更优先的保护顺位。然而，学界对于《批复》将不同价款支付比重情形下消费者购房合同权利的具体顺位作区别对待，存在争议。此外，实务中时常存在承包人主动放弃（包括部分放弃）行使优先受偿权的情形。如果承包人主动弃权的意思表示向不同的劣后权利人作出，可能导致其意思表示的结果对他人权利的不同影响。目前本文作者尚未检索到对这一问题的研究文献。本文将分别探讨上述问题。

一、承包人优先受偿权与发包人其他债权人权利的一般顺位

《批复》[1]中提及的劣后于承包人优先受偿权的他人权利包括：承包人承包工程上设立的抵押权和其他债权，但是不包括交付全部或大部分购房款的消费者在购房合同项下的权利（为行文简洁，下称“消费者购房合同权”）。尽管《批复》采用承包人优先受偿权“不得对抗”消费者买受人的措辞，未明确消费者购房合同权的具体内容，但是，基于消费者生存权优先保护的立法原则与司法精神，此处“不得对抗”的消费者购房合同权，一般应理解为既包括交付全部或大部分购房款的消费者依据购房合同产生的房屋交付请求权，也包括因购房合同无效或终止履行所产生的房款返还请求权[2]。因此，根据目前的司法规范，承包人优先受偿权与发包人其他债权人权利保护和实现的一般顺位是：第一，交付全部或大部分购房款的消费者的购房合同权；第二，承包人优先受偿权；第三，承包人完成的建设工程上设立的抵押权，第四，发包人债权人的其他债权。

二、交付小部分购房款的消费者购房合同权的保护

值得讨论的是，对于仅支付了小部分购房款的消费者买受人，依照《批复》的规定作反向解释，可以得出该等消费者的购房合同权将劣后于承包人优先受偿权，甚至可以进一步合理推论，该等消费者的购房合同权作为一般债权，也劣后于约定的工程抵押权。极端的情形是，支付房款50%与49%的消费者，在同样的消费者权利保护顺位上有云泥之别，有违“同等权利同等保护”的公平理念。《批复》设定消费者“支付大部分房款”的保护条件的出发点，主要是防止出卖人以虚假购房合同对抗承包人优先受偿权。然而，购房合同是否虚假与买受人交付房款的多少并无逻辑上的因果对应关系。为了回避查证购房合同是否虚假的困难，而以并无因果关系的房款支付比例为标尺对消费者权利的保护区别对待，明显失当。事实上，一方面，如果房屋买受人符合作为消费者的条件，同时又构成与出卖人串通，损害承包人利益，即便其形式上符合已支付大部分房款的条件，仍因其行为违法无效，而使得承包人享有对抗或者撤销该等虚假消费者权利的权利；另一方面，在消费者购房合同权利与承包人优先受偿权产生冲突时，消费者即便因尚未支付大部分房款而不宜优先享有房屋交付请求权，亦应赋予其享有因购房合同无效或终止履行所产生的房款返还的优先请求权。如此处理，可以保护仅支付小部分房款的消费者的已付房款不致受损，即便由于举证和认定困难，让虚假购房合同中的“消费者”搭便车同样享有了已付房款返还的优先请求权，亦不致其因虚假行为获取额外利益，实质上属于对或然的、未确证的“虚假”消费者的行为结果未给予否定性民事法律评价。在无法周全的情势下，司法规则未“制裁”或然的“虚假”消费者，比误伤真实消费者更为可取。据此，本文建议，对于消费者购房合同权与承包人优先受偿权的冲突，宜进一步精细化地按照下列方式处理：承包人优先受偿权不得对抗消费者的房款返还请求权，以及交付全部或大部分购房款的消费者的房屋交付请求权。

由此引申出的另一问题是，仅支付小部分房款的消费者可否通过追加支付房款达到或超过50%，以获得优先于承包人优先受偿权的房屋交付请求权？有判例表明，裁判者允许当事人补足购房款并视其为全部交付来进行审理[3]。本文认为，在无证据否定买受人属于真实消费者的情形下，应当允许买受人通过补足购房款，获得对抗承包人优先受偿权的房屋交付请求权。理由是：第一，如此更能体现对消费者居住生存消费权的平等保护；第二，消费者补足的房款，本质上属于承包人优先受偿权项下的对应于该房屋的工程折价款或变价款，仍作为承包人的优先受偿款，并不损害承包人优先受偿权。

三、承包人放弃优先受偿权后的相关权利顺位

实务中，发包人为了取得项目建设资金，降低或者消除银行对发放该项目开发抵押贷款的安全性疑虑，经常要求承包人放弃优先受偿权，承包人为了取得承揽工程的竞争优势，亦往往接受此等要求，并通过合同条款或承包人单方承诺的方式予以明确。实践中承包人放弃优先受偿权的意思表示内容多样，可以归纳为以下三类。

第一类：承包人仅表示放弃优先受偿权，但未明确具体放弃内容或对象（即：对谁放弃优先受偿权）。本文将该情形简称为“承包人一般性弃权”。

第二类：承包人仅明确针对发包人的部分特定权利人放弃优先受偿权，本文将该情形简称为“承包人部分弃权”。如：实务中存在发包人从多个银行获得项目贷款，新增贷款的抵押权人要求承包人放弃优先受偿权，而既有贷款抵押权人未提出同样要求的情形。此时，应发包人的相应要求，承包人仅对新增贷款的抵押权人作出放弃优先受偿权的意思表示。

第三类：承包人明确针对所有发包人的抵押权人和其他一般债权人放弃优先受偿权。本文将该情形简称为“承包人完全弃权”。该情形实践中极为罕见，本文不作讨论。

（一）承包人一般性弃权

对于承包人一般性弃权的后果，文义上可能有下列不同理解：

第一，理解为对发包人的所有债权人放弃优先受偿权，将工程款债权的受偿顺位降至一般债权，甚至劣后于其他一般债权。该等理解本质上属于上述“承包人完全弃权”。

第二，理解为仅对发包人的建设工程抵押权人放弃优先受偿权，将工程款债权的受偿顺位降至与工程抵押权同一顺位，但仍然优先于一般债权。

第三，理解为仅对工程抵押权人放弃优先受偿权，将工程款债权的受偿顺位降至劣后于工程抵押权，但优先于一般债权。

第二种理解与第三种理解的差异在于，前者将使得工程折价、拍卖所得价款在承包人与抵押权人之间按照各自的债权金额等比例分配受偿，剩余款项方由一般债权人依法分配受偿，而后者将使得工程折价、拍卖所得价款优先由抵押权人受偿，剩余部分由承包人受偿，再剩余部分方由一般债权人依法分配受偿。

本文认为，通常情形下，发包人要求承包人一般性地放弃优先受偿权，仅是为了解除工程抵押权人未来难以实现抵押权的顾虑，无意使承包人的工程款债权沦为一般债权或者劣后于其他一般债权，当然，承包人作出一般性弃权的意思表示，其本意也通常是以满足发包人的最低要求为限，无意无故扩大弃权对自身的不利后果，因而上述第一种理解，通常不符合发包人和承包人的本意，应予舍弃。第二种理解符合承包人自我权利保护的理性原则；第三种理解则符合发包人（其实是源于抵押权人）的本意。

本文倾向于采用第二种理解，理由是：

其一，承包人优先受偿权被规定为一项法定权利，其目的在于更好地鼓励承包人创造工程价值和保护劳动者获得报酬的权利。当对于承包人弃权后果的认定产生歧义时，宜采信对承包人有利的解释，以减少承包人弃权对承包人优先受偿权制度的冲击。

其二，承包人作出一般性放弃优先受偿权的意思表示，实务中尽管可能形式上表现为承包人单方承诺的单方法律行为，但是该意思表示通常系基于发包人的要求而作出，或者作为承包人获得施工合同项下其他权益的对价。遗赠扶养协议中的遗赠行为可作类比：尽管赠予一般地属于单方法律行为，但是遗赠扶养协议中的遗产赠予以受赠人履行对遗赠人的扶养义务为对价。从承包人作出一般性放弃优先受偿权的意思表示的过程来看，发包人是要约人，而承包人是承诺人。要约歧义的不利后果亦应由要约人承担，方为公平合理。

其三，符合通常语义：承包人放弃优先受偿的特权，在多个权利可以同一顺位并列行使时，保留既不优先也不劣后的同一顺位受偿权；只有在权利不能同一顺位并列行使时，才沦为在其他权利之后的劣后受偿权。简言之，在A 优先于B的情形下，A的优先顺位被放弃后，A、B可同时行使；仅在A、B不得同时行使时，才使得A劣后于B。

因此，承包人一般性弃权后，承包人优先受偿权与发包人其他债权人权利保护和实现的一般顺位是：第一，消费者的购房合同权（具体包括：消费者的房款返还请求权，以及交付全部或大部分购房款的消费者的房屋交付请求权）；第二，承包人优先受偿权，以及承包人完成的建设工程上设立的抵押权；第三，发包人债权人的其他债权。

（二）承包人部分弃权

承包人部分弃权时，可以明确其权利劣后于特定抵押权，承包人未明确的，应推定为其权利与该特定抵押权同一顺位。

因此，承包人部分弃权后，承包人优先受偿权与发包人其他债权人权利保护和实现的一般顺位是：第一，消费者的购房合同权（具体包括：消费者的房款返还请求权，以及交付全部或大部分购房款的消费者的房屋交付请求权）；第二，承包人未放弃的优先受偿权；第三，工程抵押权，以及承包人未明确劣后于工程抵押权的权利；第四，承包人明确劣后于工程抵押权的权利；第五，发包人债权人的其他债权。

注释：

[1]《批复》第一条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

[2]陈旻，建设工程优先受偿权与消费者购房优先权等相关权利的顺位问题，《建设工程优先受偿权》，中国建设工程法律评论第四工作组编著，法律出版社，2017年6月第1版，第152-154页。

[3]参见广州市中级人民法院（2013）穗中法民五终字第2911号民事判决书，转引自孙巍、吴凡、舒曼，建设工程优先受偿权与无过错房屋买受人过户权利的顺位问题，《建设工程优先受偿权》，中国建设工程法律评论第四工作组编著，法律出版社，2017年6月第1版，第182页。

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