施工合同纠纷案件中的工程造价鉴定（下）——评《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十一和二十二条｜建工衔评
作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）【下称《建工司法解释二》（征求意见稿）】第十九至二十三条涉及施工合同纠纷处理中工程造价鉴定的裁判规则，但规则内容略显粗糙，主要表现在：对于诉前当事人就工程价款结算达成合意的多样性未作区分；对于诉前鉴定活动与诉中司法鉴定活动的性质差异未予关注；对于二审诉讼中当事人申请鉴定的规定存在逻辑矛盾；对于诉讼中法院委托鉴定时司法权行使与当事人举证义务的界面划分不清晰等。本文试图就上述问题分别进行探讨，并提出相应的修改建议。本文的上半部分已经推出，感兴趣的读者请点击：2018年8月2日天同诉讼圈“建工衔评”第6期专栏文章《施工合同纠纷案件中的工程造价鉴定（上）》
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一、关于《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十一条
《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十一条条文如下：
人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。
《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十一条第一款与第二款之间的关系不明，可能作两种理解。第一种理解为：第二款中的“一审诉讼中当事人未对工程价款申请鉴定”，包括第一款所列的“当事人经释明后未申请鉴定的”的情形。第二种理解为：第二款中的“一审诉讼中当事人未对工程价款申请鉴定”，不包括第一款所列的“当事人经释明后未申请鉴定的”的情形。
1.按照第一种理解
负有通过申请鉴定而举证证明责任的当事人，在人民法院释明其举证责任后，仍未申请鉴定的，其后果无非两种情形：其一，对该当事人有利的有关事实无法查明；其二，有关事实被不当认定。对于前者，从当事人有权处分自身权利的角度出发，同时基于诉讼效率的考虑，法律应当予以确认，即，当事人自认因事实无法查清而产生的不利后果。此后，该当事人如在二审中再申请鉴定，应当认定其出尔反尔，依照禁止反言的规则，人民法院不应再准许其鉴定申请。对于后者，由于有关事实因缺乏鉴定而被不当认定，进而可能导致裁判结果的错误。注意到《民事诉讼法》司法解释第一百零二条的规定（当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，如与案件基本事实有关，人民法院应当采纳），本文认为，对于“与案件基本事实有关”应当作适当的限缩解释，否则将助长当事人在诉讼程序中滥用本条规定。笔者建议，所谓“与案件基本事实有关”，宜限缩解释为：欠缺该证据将导致案件事实被错误认定（而非不能查清），并导致裁判结果明显错误。在新修订的民事诉讼法及其司法解释更强调追求实体公正的趋势下，一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，而在二审诉讼中申请鉴定的，如果鉴定可能导致一审已被认定的事实与裁判结果被改变，则人民法院应当准许。此时，该当事人在一审中经释明后未申请鉴定的，事实上并未承担不利的诉讼后果。因而，在第一种理解之下，第一款中的当事人经释明后未申请鉴定的，并非一定承担不利的后果。
2.按照第二种理解
如前所述，当事人经释明后未申请鉴定的，不利的后果包括两种：事实无法查明或者事实认定错误导致的不利诉讼结果。如果依照《建工司法解释二》（征求意见稿）本条第一款的规定，该两种不利结果均应由该当事人承担。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，至少可能存在下列原因：（一）不可归责于该当事人的原因，如因客观原因未能应诉；（二）人民法院未向该当事人释明；（三）该当事人经人民法院释明后未申请鉴定；（四）可归责于该当事人的其他原因，如当事人作为被告或者第三人，无正当理由未到庭应诉；申请鉴定后未预缴鉴定费用或未提交必要的鉴定材料。因上述第（一）、（二）项原因不可归责于该当事人，其在二审中提出鉴定申请，人民法院一般应予准许，应无争议。依照第二种理解，上述第（三）项被排除在《建工司法解释二》（征求意见稿）本条第二款规定的情形之外，即意味着，对于可归责于该当事人的第（四）项原因，与同样是可归责于该当事人的第（三）项原因，法院对二审鉴定申请的处理结果存在显著差异，逻辑上难以自洽。
3.第二款未规定“人民法院可予准许”时的裁量标准，适用中易引发诉讼当事人误解并滥用二审鉴定申请权
对于一方当事人在一审中未提出，而在二审中提出的鉴定申请，人民法院准许与否可能涉及当事人的重大诉讼利益，笔者认为，应当在司法解释中明确是否准许的裁量标准。为此，本文建议，裁判者的裁量标准或者考量因素应当包括：区分当事人在一审中未提出鉴定申请的不同原因及过错大小，以及鉴定与否对裁判结果可能产生的影响大小。具体而言，一方当事人未提出一审鉴定申请，如存在不可归责于该当事人的原因，或者人民法院未向该当事人释明，一般应准许该方当事人二审中提出的鉴定申请，除非裁判者认定此等鉴定并非查明案件事实所必要；如存在可归责于申请人的原因，应以不准许为一般，以准许为例外，例外的情形宜限定为：如欠缺鉴定意见作为证据，可能导致案件事实被错误认定（而非不能查清），并导致裁判结果明显错误。
4. 关于“另一方当事人因此加重的负担”的免除
根据《建工司法解释二》（征求意见稿）本条第二款的表述，人民法院在准许一方当事人二审提出的鉴定申请后，有权决定免除另一方当事人因此加重的负担。然而，《民事诉讼法》司法解释第一百零二条第三款规定，当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。笔者认为，首先，另一方当事人因此加重的负担的免除，应基于加重负担者提出的要求，以符合不告不理的民事诉讼的基本原则，人民法院无权主动裁处；其次，鉴于一方当事人二审诉讼中提出鉴定的原因多样，应当根据过错责任的一般原则，分配另一方加重的负担的责任。具体而言，因不可归责于鉴定申请人的原因导致二审鉴定申请被准许的，另一方加重的负担亦只能自担；因可归责于鉴定申请人的原因导致二审鉴定申请被准许的，另一方加重的负担的免除可依其要求予以支持。
5. 对《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十一条的建议条文
人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担案件有关事实无法查明的不利后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人，因不可归责于其自身的原因未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院应予准许，但是申请鉴定事项与案件基本事实无关的除外。
一审诉讼中负有举证责任的当事人，经人民法院释明后未申请鉴定，或者因可归责于其自身的其他原因未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院不予准许，但是申请鉴定事项与案件基本事实有关，且对案件事实的认定和裁判结果有明显影响的除外。
本条第二、三款规定的鉴定申请，经人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定；另一方当事人就因此加重的合理负担主张由鉴定申请人承担的，人民法院应分别按下列情形处理：
（一） 属于本条第二款规定情形的，不予支持；
（二） 属于本条第三款规定情形的，应予支持。
二、关于《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十二条
《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十二条涉及人民法院委托鉴定中司法权的行使，其具体条文如下：
人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。
1.司法权与当事人举证义务的界面：鉴定事项及范围
鉴定意见属于证据的一种。一方面，申请鉴定是负担举证责任的当事人——鉴定申请人的一种举证方式，因此，需要鉴定的事项及范围，应当由鉴定申请人提出；另一方面，人民法院为了查明案件事实的需要，在一定情形下，亦可依职权主动调查取证。实务中，由于鉴定涉及待证事实问题的专门技术性，以及在鉴定事项及范围确定阶段对争议的鉴定材料的证据证明力的判断尚未完全确定，裁判者为保险起见，普遍存在扩大鉴定事项及范围的心理和习惯。在当事人（鉴定申请人）主张的鉴定事项及范围可能不充分的情况下，裁判者存在以查明案件事实需要为由，直接主动确定扩大鉴定事项及范围的倾向，有越权之嫌。特别是在法院扩大确定的鉴定事项和范围涉及的鉴定意见未被采纳或者鉴定费用较高的情况下，经常引发当事人对法院超越职权或者无谓增加当事人鉴定费负担的不满。本文认为，司法解释在具体涉及鉴定事项及范围的确定时，应当确立以当事人申请为主，以人民法院依职权确定作为补充的规则，以引导当事人积极主动地提出鉴定事项及范围的明确主张。裁判者如认为需要扩大鉴定事项及范围的，宜首先通过行使释明权，提示当事人扩大鉴定事项及范围，并谨慎行使职权主动扩大鉴定事项及范围。
类似地，对于当事人提出的鉴定事项或鉴定范围，裁判者如果认为过于宽泛，一般不宜主动决定调减鉴定事项或鉴定范围，除非当事人提出的鉴定事项或鉴定范围明显与案件争议事实无关时，裁判者可通过行使释明权，提示当事人不当扩大鉴定事项及范围的后果。
2.鉴定人在鉴定依据确定程序中的参与
施工合同争议中鉴定依据的确定通常既涉及法律判断，又涉及专门技术问题。比如，工程结算方式的确定涉及合同约定的效力判断，又涉及工程造价中定额、工程量清单等专门技术问题。因此，裁判者有时难以仅通过争议各方当事人的质证，即能适宜地确定鉴定依据，具有专门知识者——鉴定机构鉴定人的参与往往是必要的。
3.对《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十二条的建议条文
人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请，确定委托鉴定的事项及范围。人民法院经组织对各方当事人的证据进行质证审理后认为需要调整当事人提出的鉴定事项及范围的，应当向鉴定申请人释明。当事人经释明后未作出调整的，应承担案件有关事实无法查明的不利后果。人民法院认为确有必要调整委托鉴定的事项及范围的，可以作出相应的调整。
人民法院在确定委托鉴定的事项及范围后，应当根据各方当事人对争议的有关鉴定材料的质证情况，确定鉴定依据；鉴定依据涉及专门问题的，应当征询鉴定人的意见。
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