施工承包人工程价款优先受偿的债权范围——评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十七条｜建工衔评
作者按：本文尝试从工程价款优先权制度法律规定的文义出发，结合工程计价的建工行业规范和行业习惯，并兼顾与我国法律规定的其他类型具有优先权性质的权利内容在逻辑上的连贯性，分析判断建设工程价款优先权的债权范围，并给出对《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十七条的修改建议。
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最高人民法院起草的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《建工司法解释（二）》（征求意见稿））第二十七条涉及建设工程价款优先权的债权范围的规定，其具体内容为：
合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。
《合同法》第二百八十六条[1]规定的“价款”的具体范围的认定，不仅关系到施工承包人工程款债权优先受偿的范围，还影响在相同工程上设立抵押的抵押权人和发包人的其他一般债权人债权利益的实现，因此，有必要从工程价款优先权制度法律规定的文义出发，结合工程计价的建工行业规范和行业习惯，并兼顾与我国法律规定的其他类型具有优先权性质的权利内容在逻辑上的连贯性，分析判断建设工程价款优先权的债权范围。
从《合同法》第二百六十九条[2]、第二百八十六条的规定可以看出，该两条规定的“价款”具有同一含义，即：“价款”是合同中约定的发包人就承包人完成的工程建设承包内容应向承包人支付的款项。因此，“价款”应具有下列特点：第一，“价款”是承包人完成的工程建设成果的对价。第二，无论合同中有无约定，凡与承包人完成工程建设成果无直接对应关系，但发包人依约或依法应向承包人支付的其他款项不是工程价款优先权项下所称的“价款”。鉴于实践中建设工程施工合同对于“价款”以及发包人应向承包人支付的其他款项的约定五花八门，实务合同中款项的名称未必能够正确反映该款项性质是否属于工程价款优先权项下所称的“价款”，宜通过对实务中各类主要款项的性质是否符合“价款”的上述两个特点进行具体对照分析，才可能较为准确地作出判断。
本文认为，《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十七条条文内容在表述上存在下列值得商榷之处。
第一，将“价款”定义为承包人完成工程成果的“费用”不妥。在工程造价行业术语中，“费用”通常指实际支出或者需要支出的成本，显然不包括利润[3]，通常也不包括税金，因此，将“价款”定义为“费用”，与其后“包括直接费、间接费、利润、税金等”的表述相矛盾。
第二，直接费、间接费的表述源于传统但已逐渐被工程量综合单价的清单计价规范取代的定额计价方式，已与行业发展现状脱节。在大部分未约定以定额方式计价的工程价款争议的解决过程中，无需计算或者无法计算直接费、间接费和利润，“价款”的上述分类对解决实际争议并无意义。
第三，条文中对于“价款”内涵的正向表述和除外的反向表述均不全面，对于实务中经常涉及的既不在正向表述范围之内，也不属于反向除外内容的其他主要价款，比如工程款利息、承包人索赔款项是否属于“价款”，并未给出规则解释。从语文逻辑上看仍然属于对“价款”的界定不清，难以有效地指导类案裁判，有违制定司法解释的初衷。
第四，“不包括承包人因发包人违约所产生的损失”过于笼统模糊，难以因应施工合同纠纷实务中违约和损失的多样性和复杂性。
下文将对实务中几类主要争议款项的性质与“价款”的上述两个特点进行具体对照分析，并尝试给出对《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十七条的裁判规则建议。
一、关于承包人垫资款
承包人垫资款在工程实务中通常分为两类，即：第一类垫资的范围本属于承包人应得工程价款范围，发包人只是暂不支付进度款，而要求承包人垫资施工；第二类垫资的范围超出了承包人应得工程价款范围，而属于发包人向承包人借款用于支付承包人工程价款之外的用途，比如，承包人为发包人垫付工程配套费、甲供材料采购款，甚至土地出让金。显然，第一类垫资其实是迟延支付的承包人工程价款，已经属于工程价款优先权范畴；第二类垫资则实质属于发包人向承包人的借款，与承包人应得工程价款无关，自然不属于工程价款优先权范畴。因此，对实务中并无统一含义的“垫资款”是否属于工程价款优先权范畴作一刀切的司法认定并不可取。本文建议在司法解释中，将实务中的承包人“垫资款”分解为承包人应得的工程价款和向发包人的借款，并将借款排除在工程价款优先权范围之外即可。
二、关于“价款”利息
有观点认为，工程“价款”利息不属于承包人价款优先权范围。主要理由是[4]：第一，利息不属于工程“价款”本身，目前有关建设工程施工承包价格的行政管理规定[5]以及现行的工程量清单计价规范均未将工程价款的利息列为工程价款的组成部分，且《合同法》第二百八十六条本身仅对合同约定的工程“价款”规定了承包人优先受偿权。第二，利息系因发包人违约迟延支付工程“价款”而产生，不属于承包人为建设工程实际支出的费用。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第三条已经明确[6]，“价款”不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第三，利息纳入承包人工程价款优先受偿范围可能对在先设立抵押的抵押权人不公。
另有观点认为，工程“价款”利息应属于承包人价款优先权范围，但其理由似乎比较单薄，即认为利息属于工程款债权本身的法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程价款本为一体[7]。最高人民法院的多个判决和裁定均持这一观点，并且认为，利息并不属于因发包人违约所造成的损失[8]，但是未就此展开更充分的论证。
本文支持后一观点。除认为利息属于工程款债权本身的法定孳息之外，更重要的理由在于：
第一，工程“价款”本身是承包人为建设工程支出的实际费用（即成本）和收益的综合。“价款”不应被狭义理解为等同于承包人的实际支出费用，否则工程量清单计价的综合单价中隐含的承包人收益应当被从“价款”中剔除，而这显然与工程价款的行业计价规范及行业习惯不符。事实上，“价款”中的收益既包括承包人缔约时所期待的利润，也隐含了实际支出费用中的时间成本，即利息。以下的设例可以进一步说明上述论点，譬如：承包人为完成工程，在1年的实际工期中平均每月实际支出0.1亿元，总支出本金1.2亿元，约定的工程“价款”为1.4亿元，在工程完工后一个月内支付95%，余款5%在2年保修期满后付清。在发包人完全按约支付“价款”的理想状态下，承包人实际获得的超出实际支出成本本金1.2元之外的0.2亿元，并非完全属于承包人实际获得的税前利润。因为，该0.2亿元必然包含在1年的实际工期中承包人已提前1-12个月支出费用的时间成本（利息）。又若设市场平均利率水平为年息12%，折合月息1%，则承包人在1年工期内每月平均支出的总额1.2亿元，在其按约收回95%工程款时的利息为：开工第1-12个月每月支出0.1亿元费用本金的利息分别为120-10万元，总计利息780万元。因此，该780万元利息作为承包人的隐形成本，被暗含于承包人的名义收益0.2亿元之中。当1.2亿元费用本金来自承包人自有资金时， 780万元利息虽然并未显现为承包人实际支出费用，但仍应合理认定为承包人承担的实际成本；而当该1.2亿元本金来自承包人对外借贷资金时，780万元利息则为承包人实际支出。显然，不能以承包人为建设工程所付出成本的资金来源的不同而对“价款”的范围作不同的认定。因此，发包人按约支付的“价款”实际上隐含了承包人实际支出费用或者承担成本的利息，而在发包人迟延支付“价款”的情形下，上述隐含的利息只不过被通过明确约定或者法定的利息计算方式得以显化并连续计算。对隐含和显化的利息在法律上作应否优先受偿的区别对待，在逻辑上难以自洽。此外，显化的工程“价款”利息如不能优先受偿，则势必沦为一般债权，而同一工程上设立的抵押权的主债权利息却被《担保法》规定为抵押担保的优先受偿范围，将导致工程价款优先权与抵押权在债权本金和利息优先受偿顺位上的交错，即：工程价款本金优先于抵押主债权本金受偿，工程价款利息劣后于抵押主债权利息受偿，在涉及优先受偿的不同权利内容横向比较的逻辑上和法理上亦难言妥当。
第二，利息（此处显然指上文所述的显化利息）是否属于因发包人违约所造成的损失，不能一概而论。一方面，当利息约定过高时，超过资金合理时间成本的部分实质上属于对发包人迟延付款的惩罚，对应于承包人在弥补实际资金占用成本之余的获利，而非承包人基于应得“价款”而未得的损失；另一方面，利息的计取未必一定归因于发包人的违约。比如，施工合同中约定，发包人在工程竣工后6个月内付清除保修金以外的全部欠付价款的，最终结算价为双方确认的工程价款，工程竣工6个月后付清的，发包人应增加支付欠款额年10%的利息。据此，发包人有权选择在竣工后6个月内付款，也有权选择竣工6个月后付款而加付利息。显然，此处发包人选择支付的利息不属于发包人承担违约责任的内容；然而，如果合同约定，发包人未在约定期限内支付工程“价款”构成违约，应当承担支付利息的违约责任，则应认定利息属于因发包人违约所造成的承包人损失。鉴于不同案件中合同约定的工程“价款”的利息与因发包人违约所造成的损失之间并不存在简单的等值或不等值的恒定关系，简单化地认定“价款”的利息是否应当纳入优先受偿范围并不妥当。更何况，论证的前提——《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十七条和《批复》第三条中所称的工程价款“不包括承包人因发包人违约所产生的损失”——本身亦值得商榷。有关讨论将在下文“三、关于承包人索赔款项”中进一步展开。
第三，从我国法律和司法实践中多个有关优先受偿的权利内容的横向比较来看，主债权的利息无一例外地被纳入优先受偿的债权范围。《担保法》第四十六条[9]规定的抵押担保的范围包括主债权及利息；《担保法》第八十三条[10]规定的留置担保的范围也包括主债权及利息。此外，经检索“无讼案例库”有关船舶优先权纠纷案件的裁判中，无一例外地判决具有船舶优先权的主债权利息同时享有优先受偿权。至于否定利息可优先受偿的观点的第三个理由——利息纳入承包人工程价款优先受偿范围可能对在先设立抵押的抵押权人不公，在船舶优先权和留置这两类优先于抵押权的优先权中，亦同样可能存在，因此，兼顾与我国法律规定的其他类型具有优先权性质的权利内容在逻辑上的连贯性，将工程“价款”的利息纳入工程价款优先受偿范围，至少与船舶优先权和留置这两类优先于抵押权的优先权相比，乃属于适用同样程度的比例原则，并无不当。
同时需要指出，尽管工程“价款”的利息应当一般地被纳入优先受偿的债权范围，但是，为了防止个案中发包人与承包人串通，故意增大利息金额，损害工程抵押权人和发包人其他债权人的利益，有必要对利息的幅度作出合理限制。为此，本文建议，参照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条的规定[11]，当事人约定的计算工程“价款”利息的利率不超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，该利息属于优先受偿的债权范围；超出的部分，则作为一般债权予以保护。
三、关于承包人索赔款项
承包人的工程索赔是承包人在合同履行过程中，对于并非自己的过错或并非约定自担的风险，依照合同约定或者法律规定而应由发包人承担责任的情况造成的损失，向发包人提出经济补偿和（或）工期补偿的要求[12]。建设工程实务中常见的承包人索赔事项包括因合同当事人之外的原因、因发包人违约和因发包人过错或非过错的其他原因造成的承包人损失三大类[13]。合同当事人之外的第三方原因或者非人为因素、法律变更、不可抗力导致的索赔属于第一类；发包人未按约定提供施工依据的设计文件导致承包人停窝工损失的索赔属于第二类；发包人指令工程变更导致的索赔属于第三类。承包人的工程索赔以实际损失为限。实际损失至少包括两层含义[14]：一是损失必须已经产生或者必然产生；二是这类损失必须能被反映在承包人的成本费用之中，并构成经营成本的一部分。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.1. 1项将索赔列入合同工程价款调整事项。同时，将索赔列入合同工程价款调整事项也是国际工程界普遍认同的规则，FIDIC条件示范文本中亦有同样的条文。据此，一般而言，承包人索赔款项应当属于合同法第二百八十六条所称的工程“价款”。值得关注的是，承包人索赔款项包括因发包人违约造成的承包人实际损失，因而与《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十七条和《批复》第三条中所称的工程价款“不包括承包人因发包人违约所产生的损失”存在冲突。本文认为，建设工程纠纷的裁判规则既要具有法律上的正当性，又要契合行业习惯。上述冲突的存在表明，上述裁判规则的合理性不足，冲突的消解有赖于裁判规则作出变更。为此，本文建议，将工程价款“不包括承包人因发包人违约所产生的损失”修改为“不包括超过承包人基于建设工程的实际损失范围的发包人违约金”。具体案件中，如合同当事人约定的发包人违约金依法有效，但不属于建工行业计价规范规定的应计入合同“价款”调整范围的索赔事项，比如，约定的违约金高于承包人基于建设工程的实际损失；约定的违约金与承包人基于建设工程的实际损失无关，但属于承包人其他方面的实际损失（如借款的利息损失），上述违约金因不能计入或者不能全部计入合同“价款”，应被排除在优先受偿范围之外。
四、对《建工司法解释（二）》（征求意见稿））第二十七条的修改建议
综上，本文认为，对于《合同法》第二百八十六条规定的“价款”的内涵和外延的界定，应尽可能考虑传统定额计价、工程量综合单价的清单计价以及固定总价包干等主要计价形式的通用性，同时注意甄别实务中非规范名称下有关款项的实质含义，以免以偏概全。因此，本文建议将《建工司法解释（二）》（征求意见稿））第二十七条修改为：
合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的建设工程应当获得的相应价款及其利息，包括因发包人违约产生的承包人为完成建设工程的实际损失，但是不包括借款、超过承包人实际损失范围的发包人违约金和超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
注释：
[1]《合同法》第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[2]《合同法》第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
[3]《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.31项对费用的定义为：承包人为履行合同所发生或者将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。
[4]中国建设工程法律评论第四工作组：建设工程优先受偿权，法律出版社，第43-45页。
[5]主要指原住建部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》。
[6]《批复》第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
[7]中国建设工程法律评论第四工作组：建设工程优先受偿权，法律出版社，第44页。
[8]参见最高人民法院【（2012）民再申字第16号】申请再审民事裁定书、【（2017）最高法民申1153号】再审审查与审判监督民事裁定书、【（2017）最高法民终611号】民事判决书。
[9]《担保法》第四十六条规定：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
[10]《担保法》第八十三条规定：留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。
[11]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
[12]参见袁华之：建设工程索赔与反索赔，法律出版社，第36页；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.23项索赔的定义。
[13]参见袁华之：建设工程索赔与反索赔，法律出版社，第30-36页。本文根据袁文对工程索赔具体事项（1）发包人违约；（2）承包人违约；（3）第三人原因导致的索赔；（4）合同缺陷；（5）工程变更、（6）非人为因素导致的索赔的分类，去除承包人违约导致的发包人索赔（不属于本文讨论的工程款优先权的可能范围）后重新分类而成。本文的分类旨在突出区分发包人违约和非发包人违约的其他情形，以适应本文意旨。
[14]袁华之：建设工程索赔与反索赔，法律出版社，第36页。
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