建设工程价款优先权的权利主体再探究 ——兼对《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条妥当性的论证 | 建工衔评

作者按：建设工程价款优先权的权利主体范围的广义说（包括勘察、设计和施工承包人）和狭义说（仅为施工承包人），成为理论界和实务界长期争论的问题。尽管主流观点支持狭义说，但理据明显不足。本文先对狭义说关于文义解释的主要论据作妥当性分析，再从对工程价款优先权性质的认识出发，提出工程价款优先权本质上属于承揽人的动产留置权在不动产情形中的权利对偶的观点，进而考察其权利主体范围，为上述狭义说提供更充分的论证。

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合同法第二百八十六条（发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿）规定了建设工程承包人的工程价款优先受偿权（以下简称工程价款优先权）制度。关于工程价款优先权的权利主体的争议主要有广义说和狭义说[1]。

广义说认为，权利主体为广义的建设工程承包人，包括：勘察人、设计人和施工承包人。而狭义说则认为，权利主体仅为合同法第十六章“建设工程合同”项下的施工承包人，不包括勘察人和设计人。《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条（合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人）即采狭义说。此外，最高法院司法意见（主要指最高法院2000年《关于建设工程价款优先权问题的批复》，下称“批复”和2004年《关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，下称“函复”）在涉及工程价款优先权主体时，仅提及施工承包人；多地法院有关裁判指导意见中，亦主要提及施工承包人，部分法院的裁判指导意见则明确将勘察人和设计人排除在外。

由是观之，似乎狭义说为主流观点。然而本文认为，有必要就狭义说的主要论据作认真检视，以更准确地探明工程价款优先权的主体范围。

一、狭义说主要论据之一：所谓对合同法“建设工程合同”一章中“承包人”的文义解释支持狭义说？

狭义说认为，合同法＂建设工程合同＂一章中分别使用了“承包人”、“勘察人”、“设计人”和“施工人”的主体概念，以及合同法第二百七十二条第三款明确规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。因此，合同法明确将勘察人与设计人排除在承包人的概念之外[2]。

本文认为，上述观点属于对合同法“建设工程合同”一章关于“承包人”文义的曲解。理由是：合同法“建设工程合同”全章涉及的“承包人”可以有两种可能的解释。

解释一：广义承包人，即“承包人”指勘察承包人、设计承包人、施工承包人中的任一个或者它们多个的集合——“总承包人”。特别是，第二百七十二条第二款有关“勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”的表述，更清晰无误地表明：承包人可以指勘察承包人、设计承包人和施工承包人。

解释二：狭义承包人，即“承包人”仅指施工承包人。但是，当作解释二的理解时，具体法条的语境均明确限定在施工活动中，往往以“施工人”或者“承包人”指代“施工承包人”，以求表述更为简洁；基于表述精炼的同样目的，在仅涉及勘察、设计活动的条款中，将原本的勘察承包人、设计承包人简称为勘察人、设计人。

本文以下就合同法“建设工程合同”一章使用“承包人”一词的所有条文逐条进行语义分析，以期作出合理的文义解释。

本文认为，在合同法“建设工程合同”一章中“承包人”一词应作广义承包人解释的条款有：

1. 第二百六十九条（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同）；

2. 第二百七十二条第一款（发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人）、第二款（总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人）和第三款第一句（禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位）；

3. 第二百七十七条（发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查）；以及

4. 第二百八十二条（因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任）。

在上述作广义承包人解释的各条款中：

无需赘述，合同法第二百六十九条、第二百七十二条第一款、第二款均明显针对勘察、设计和施工的综合语境。

第二百七十二条第三款第一句虽然从文字上未明确其适用场景，但是无论施工合同还是勘察设计合同，承包人均必须是单位，且均有法定资质要求，法律亦同样禁止勘察、设计承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

第二百七十七条的规定亦并非专门适用于施工合同场景，而是适用于勘察、设计、施工这三类建设工程合同，事实上，本条也是对一般承揽加工合同中定作人对承揽人的监督检验法定权利和义务（合同法第二百六十条：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作）在建设工程类特殊承揽合同中的具体化。

由于勘察、设计承包人的原因（比如勘察、设计成果文件质量缺陷）致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，勘察、设计承包人同样应承担损害赔偿责任，即适用第二百八十二条的规定。

本文认为，在合同法“建设工程合同”一章中“承包人”一词应作狭义承包人解释的条款有：

1. 第二百七十二条第三款第三句（建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成）；

2. 第二百七十八条（隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失）；

3. 第二百八十三条（发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失）；以及

4. 第二百八十四条（因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用）。

在上述作狭义承包人解释的各条款中：

无需赘述，第二百七十二条第三款第三句中明确特指主体结构施工的承包人；第二百七十八条中的“隐蔽工程”检查、第二百八十三条中的“原材料、设备、场地、资金、技术资料”和第二百八十四条中的“工程中途停建、缓建”、“停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的措辞均仅适用于施工合同场景。

综上，本文可得出的合理结论是，就合同法第十六章“建设工程合同”中“承包人”的文义解释而言，除某一条款特指施工合同场景，其中的“承包人”应被狭义解释为“施工承包人”之外，在其余非特指施工合同场景中，“承包人”应被广义解释为勘察承包人、设计承包人和／或施工承包人。

据此，针对与本文主旨最为密切的合同法第二百八十六条，从其条文的语境中，难以得出其仅针对施工场景，因而其中的“承包人”应作“施工承包人”狭义解释的结论。因而，第二百八十六条中的承包人应作广义解释。

二、狭义说主要论据之二：所谓对合同法“建设工程合同”一章中“价款”的文义解释支持狭义说？

狭义说认为，合同法“建设工程合同”一章中对发包人支付给勘察人、设计人的价款分别表述为“勘察费”、“设计费”，而非工程价款，可见合同法将勘察费、设计费排除在工程价款概念之外[3]。

合同法“建设工程合同”一章中涉及“价款”的条文只有三条，分别是第二百六十九条（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同）、第七十九条（建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用）和第二百八十六条。

涉及“勘察费”、“设计费”的表述仅见合同法第二百八十条（勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失）。

基于类似于对“承包人”文义解释的上述分析，同样可以得出下列结论：在合同法“建设工程合同”一章各条款中，当仅针对勘察、设计合同场景时，使用“勘察费”、“设计费”取代广义的“价款”（第二百八十条）；当涉及其余非特指勘察、设计合同（即可能还包括施工合同）场景时，以广义的“价款”指称相应的“勘察费”、“设计费”和／或“施工工程款”（第二百六十九条），并非狭义说所称的“合同法将勘察费、设计费排除在工程价款概念之外”；当仅针对施工合同场景时，使用狭义的“价款”（第七十九条）。因此，就与本文主旨最为密切的合同法第二百八十六条而言，由于难以确定其仅适用于施工合同场景，其中“价款”一词的解释宜保守地作广义解释。

综合上述两点，仅对合同法第十六章各条款进行文义解释，难以确定第二百八十六条规定的工程价款优先权的权利主体仅指“施工承包人”，亦即:对合同法第十六章条文的文义解释不支持狭义说。

至于最高法院批复和函复仅涉及施工承包人，乃是由于该批复和函复均系针对下级法院具体施工合同纠纷个案的请示作出，由于这些个案不涉及勘察、设计合同，因而批复、函复中不涉及勘察、设计承包人，不能说明最高法院对合同法第二百八十六条规定的工程价款优先权的权利主体作出了一般性解释。

本文认为，工程价款优先权的权利主体范围的界定应当在文义解释之外，寻求解决方法。

三、从工程价款优先权性质看权利主体的范围

本文认为，工程价款优先权作为一种法定优先权，是动产留置权在不动产领域的对偶。理由是：首先，留置权法定，工程价款优先权亦法定；留置权的学理出发点在于物的保值增值理论，即：对于物的创造、生产等增值行为人和物的价值保全具有直接贡献的人，其劳动的价值应优先获得法律的保护，以鼓励人类的物质创造力。工程价款优先权的学理出发点亦当如此，只不过，留置权以动产为对象，动产以占有为所有权公示的一般标识，而不动产不以占有为所有权的一般标识。其次，建设工程合同属于承揽合同的特殊形态，其特殊性主要体现在承揽加工的标的物不是动产，而是不动产。在动产的承揽合同中，通过规定法定留置权为承揽人提供特别保护，在标的物为不动产的建设工程合同中，需要特别对偶地规定工程价款优先权，以弥补留置权不能适用于不动产之不足，构建与一般承揽合同大致等效的、承包人作为特殊类型承揽人的价款受偿权的优先保护制度。就逻辑的周延性而言，承揽合同中的承揽人，依法应获得留置权和工程价款优先权的其中之一。

既然合同法第二百六十九条明确规定，建设工程合同包括工程勘察、设计和施工三类合同，因此，如果将工程勘察、设计承包人排斥于价款受偿权的优先保护制度之外，需要以该两类承揽人主体能够获得留置权保护为前提，否则该两类承揽人的价款受偿权将失却平等保护。工程勘察、设计承包人的工作成果表现为带有知识产权属性的智力成果，但传统的智力成果需要以有形和可复制或可再现的方式交付发包人，否则不能实现发包人的合同目的。因而，在传统的工程勘察、设计合同中，总是约定勘察、设计承包人以动产形式交付工作成果。尽管随着电子和信息科技的发展，智力成果的表达方式已经趋于数据化和无形化，但是，当发生发包人欠付价款情形时，工程勘察、设计承包人仍然可以通过行使留置权的方式，不向发包人交付工作成果，以保护自身的价款受偿权。至于实务中，通常以工程勘察、设计承包人先交付工作成果，再付清价款为合同条件，事实上使得工程勘察、设计承包人放弃了对自身工作成果的留置权，这一行业惯例，应当视为合同法第二百六十四条（定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外）中的当事人约定放弃留置权，于法不悖。由此，根据本文提出的动产留置权与工程价款优先权对偶的观点，施工合同当事人约定承包人放弃工程价款优先权，亦属于法不悖情形，法律不应干涉。

此外，合同法第二百八十七条（本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定）亦进一步说明，当合同法第二百八十六条将工程勘察、设计承包人排除在价款优先权保护之外时，工程勘察、设计承包人可以通过适用承揽合同中的合同法第二百六十四条的规定行使勘察、设计工作成果的留置权获得价款受偿权的特别保护。反之，如果合同法第二百八十六条适用于工程勘察、设计承包人，则其将获得留置权和工程价款优先权的双重保护，保护力度优于施工承包人，既有违同类主体平等保护原则，也不符合中国国情下的司法政策和普遍的社会共识。

四、本文结论

从对合同法第十六章各条款的文义解释中无法得出支持建设工程价款优先权的权利主体狭义说（仅为施工承包人）的结论。然而，鉴于建设工程勘察、设计承包人能够依法获得施工承包人不能获得的对于自身工作成果的留置权，将勘察、设计承包人排除在工程价款优先权的权利主体之外，可以实现对建设工程合同项下勘察、设计和施工承包人价款受偿权的平等保护。

注释：

[1]中国建设工程法律评论第四工作组：建设工程优先受偿权，法律出版社，2017年6月第1版，第1页

[2]转引自中国建设工程法律评论第四工作组：建设工程优先受偿权，法律出版社，2017年6月第1版，第5页

[3]转引自中国建设工程法律评论第四工作组：建设工程优先受偿权，法律出版社，2017年6月第1版，第5页

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