建设工程价款优先权主体中的施工承包人 ——评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条和第二十六条｜建工衔评
作者按：尽管多数人接受建设工程价款优先权主体范围的狭义说（权利主体仅为施工承包人，不包括勘察和设计承包人），但是实务中施工承包人本身样态繁多，除了直接与发包人具有合法施工合同关系的典型样态的施工承包人无争议地应享有工程价款优先权之外，对于其他非典型样态的承包人是否为工程价款优先权主体，几乎均存在争议。本文尝试从工程价款优先权本质上属于承揽人的动产留置权在不动产情形中的权利对偶的观点出发，讨论实务中涉及的其他非典型样态施工承包人可作为工程价款优先权主体的条件。
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最高人民法院起草的《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条、第二十六条涉及建设工程价款优先权主体的规定，其中，第二十五条表述为：合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。第二十六条表述为：涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。
第二十五条的表述仅将合同法第十六章“建设工程合同”项下的建设工程勘察人和设计人排除在建设工程价款优先权主体之外，第二十六条仅涉及所谓“重大”装修工程施工承包人作为工程价款优先权主体的判别规则。然而，实务中施工承包人本身样态繁多，常见的有包含工程施工承包内容的总承包人（又分为施工总承包人、工程总承包人（又可主要细分为：设计+施工总承包人、EPC总承包人）、分包人（又细分为专业工程分包人和劳务分包人）、按工程内容或者承包内容分类由业主直接发包的装饰装修承包人、其他专业工程承包人和劳务承包人，以及依照合法性划分的合法承包人和违法承包人或者实际施工人。除了直接与发包人具有合法施工合同关系的典型样态的施工承包人无争议地应享有工程价款优先权之外，对于上述其他非典型样态的承包人是否为工程价款优先权主体，几乎均存在争议。本文认为，一方面，《建工司法解释（二）》（征求意见稿）对于实务中其他类型的施工承包人是否应确认为工程价款优先权主体，未作解释规范，使其作为建工案件适用法律规范的作用范围过于狭窄；另一方面，第二十六条对于装饰装修工程施工承包人作为工程价款优先权主体的判别，亦存在值得商榷之处。
本文尝试从工程价款优先权本质上属于承揽人的动产留置权在不动产情形中的权利对偶的观点出发，讨论实务中涉及的其他非典型样态施工承包人可作为工程价款优先权主体的条件。
一、工程价款优先权是承揽人动产留置权在不动产领域的对偶
建设工程合同属于承揽合同的特殊形态，其特殊性主要体现在承揽加工的标的物不是动产，而是不动产。在动产的承揽合同中，通过规定法定留置权为承揽人提供特别保护。在标的物为不动产的建设工程合同（或可谓之不动产承揽合同）中，为弥补留置权不能适用于不动产之不足，需要构建与一般承揽合同中的法定留置权大致等效的承包人债权优先保护制度。本文作者认为，承包人的工程价款优先权作为一种法定优先权，是也只能是动产留置权在不动产领域的对偶，以反映动产承揽人与建设工程承包人在承揽合同中权利设置的法理共性。因而，承揽合同中的承揽人，依承揽加工物属于动产或不动产的不同类型，依法应获得动产留置权或者工程（不动产）价款优先权。法定的动产留置权可依当事人约定排除适用，基于上述对偶观点，工程价款优先权亦可依工程施工合同关系当事人之间的约定而放弃。有关上述对偶观点的进一步阐述请参见“天同诉讼圈”公众微信号【建工衔评】栏目2018年5月31日文章——《建设工程价款优先权的权利主体再探究》（点击此处查看原文）。
二、工程价款优先权不以发包人是工程所有权人为先决条件
就承揽关系下的动产留置权而言，理论上，承揽人因履行承揽义务而完成的工作成果的所有权一般地应当归属定作人，而与当事人之间的价款是否已经确定或者结清无关。如果认为承揽人在向定作人交付工作成果之前该成果的所有权属于承揽人，则不仅存在承揽人留置自己所有的物的逻辑矛盾，还存在将承揽关系混同为买卖关系的缺陷。即便在承揽人提供全部承揽材料的场合，也应当认为承揽人工作成果的所有权归属定作人，而非承揽人；如果承揽人工作成果的所有权属于承揽关系之外的第三人，则留置权将设置在第三人所有的动产上。此等情形在动产承揽关系中，并不鲜见，亦不为留置权法律所一般性地加以禁止。本文认为，其根本原因在于，其一，动产一般以占有为所有权宣示的方式，在定作人以定作物的占有人名义与承揽人成立承揽关系时，承揽人一般可合理地善意推定定作人是定作物的所有权人，或者至少是合法占有人；其二，法律上设立留置权制度的原因在于保全对标的物有保值增值行为的特定债权，而不在于标的物归谁所有，更不在于债权人是否知道该标的物的真正归属。因此，只要对标的物有保值增值的行为，债权人即可对由此产生的债权就其占有的标的物取得留置权。留置权所担保债权的发生与该标的物的联系，比与债务人的联系更密切[1]。因此，承揽关系下动产留置权的依法成立不以留置物的所有权属于定作人为必要前提。
在不动产承揽的建设工程施工合同关系中，施工承包人的施工行为本质上属于对既有不动产的添附行为：工程新建属于施工承包人在土地不动产上的添附；工程改建则属于对既存工程的添附；工程扩建既可能属于对土地不动产的添附（扩建物独立于原有工程时，也可能属于对既存工程的添附（扩建物依附于原有工程时）；工程装饰装修显然属于对既存工程的添附。特别地，桩基施工、夯实、注浆、换土、填海造地等改善场地土承载力的施工行为，以及在工程基础或主体结构施工开始前的土方开挖、场地平整等工作均属于地基工程，地基工程施工承包人的施工行为仍然属于对土地不动产的添附。对于不动产上的添附行为，添附物是从物，被添附物是主物，主物的所有权归属决定从物的所有权归属。在建设工程施工合同关系中，工程价款优先权对应的工程所有权应当一般地归属于发包人。然而，实务中，工程发包人与工程所有权人（或者工程所在土地使用权人）分离的特殊情形并不罕见。常见的有：情形一，承租人在租赁土地或房屋上发包建设工程；情形二，代建关系中，受托人在委托人土地或房屋上发包建设工程。因而，基于与动产承揽合同和承揽人留置权的对偶，如果施工承包人施工成果的所有权属于承包关系之外的第三人，则工程价款优先权可以设置在第三人所有的不动产上，只不过应当以该第三人同意发包人在其所有的不动产上实施工程施工为前提。未经他人的同意而利用他人财产，只要产生了新的财产，甚至在客观上使他人财产增值，但在大多数情况下，既构成添附，也构成侵权，从而发生侵权与添附的竞合。发包人基于侵权而发包工程的，施工承包人如仍一概地享有工程价款优先权，将使得工程所有权人在被发包人侵权的同时，又因违背其主观意愿的被添附行为而可能丧失不动产所有权，从而使得工程所有权人、发包人和施工承包人三者之间的权益保护失衡。综上，本文认为，建设工程施工关系下，工程价款优先权的依法成立不以工程所有权属于发包人为必要前提，而应以工程所有权人是否同意发包人发包该工程为前提条件。换言之，发包人不是工程所有权人的，不必然导致施工承包人不享有工程价款优先权。
三、施工承包人之一：总承包人
根据《建筑法》第二十九条的规定[2]，实务中，与建设工程发包人直接建立承发包关系的总承包人通常分为施工总承包人和工程总承包人。施工总承包的工程承包范围仅为施工内容，而工程总承包的承包范围又包括常见的设计+施工（即DB总承包）、设计+采购+施工（即EPC总承包）。在工程总承包中，总承包人仅因承包范围包含施工而成为工程价款优先权的当然主体。但是，由于承包范围还包含被排除在工程价款优先权对象之外的设计工作，因而，工程价款优先权所对应的工程价款，应当将设计费排除在外。纠纷处理的诉讼仲裁实务中，如果工程总承包合同价款不能合理地或者被当事人合意地拆分为设计费和施工工程款，则设计费债权将可能被隐含在相应的施工工程价款债权中，从而一并受到优先权保护。
四、施工承包人之二：分包人
1. 合法分包人
一般认为，分包合同虽派生于总承包合同，且分包合同标的是总承包合同标的的一部分，但分包合同的效力并非依赖总承包合同效力，其具有相对独立性，分包合同不是总承包合同的从合同。因此，总承包合同无效时，分包合同并非当然无效[3]。合法分包人虽基于总承包人的存在而存在，但是，只要总承包工程的范围包含施工内容，则一般地，在总承包人享有相应总承包施工范围内的工程价款优先权之后，合法分包人不能再享有分包施工范围内的工程价款优先权。只有当总承包人怠于主张其自身对于发包人的相应于分包工程范围的总包工程价款的债权，致合法分包人的分包工程价款债权不能清偿时，合法分包人才有可能基于行使工程价款清偿的代位权而向发包人主张相应分包工程价款，并享有相应的工程价款优先权。因此，有关合法分包人绝对不享有工程价款优先权的观点有失偏颇。
2. 实际施工人中的违法分包人
违法分包情形下，根据现行建工合同司法解释第二十六条第二款的规定，作为违法分包人的实际施工人就分包工程欠款在发包人欠付工程款范围内享有对发包人的追索权。目前普遍认为，实际施工人的上述追索权应当受到严格限制，以避免对合同相对性的过度冲击。本文认为，在行权条件方面，实际施工人中的违法分包人可能享有的对发包人的工程价款追索权不应优于合法分包人。同时，为了体现法律和司法政策对违法分包行为的否定评价，平衡对于合法分包人与违法分包人的利益保护，可以考虑否定实际施工人中的违法分包人享有工程价款优先权，或者享有行权条件不优于合法分包人的工程价款优先权。
五、施工承包人之三：实际施工人中的转承包人
实务中，转包行为根据其发生的原因一般分为：经发包人同意或者认可的转包和承包人的擅自转包两类。
对于前者，无论发包人的同意或者认可发生在转包工程的施工成果存在之前或者之后，发包人均具有与转承包人直接建立实际承发包关系，或者接受转承包人代替承包人实际履行承包义务的真实意思表示，尽管转承包人可能并未向发包人直接承诺或者作出同样的意思表示，难以直接认定发包人与转承包人之间因合意成立直接的施工合同关系，但是，发包人的意思表示已经构成承揽关系上的同意和接受承揽人（即合同名义上的承包人）之外的第三人（转承包人）添附。转承包人如直接享有对发包人的工程价款（在转承包人未获清偿的工程价款范围内，同时亦在发包人欠付承包人的工程价款范围内）优先权，对发包人、合同名义上的承包人而言，并无不公。当承包人行使合同名义上存在的对于发包人的工程价款优先权时，转承包人则不享有对于发包人的工程价款优先权，而仅依转包合同的相对性享有对承包人的工程价款请求权，以避免出现承包人与转承包人同时对发包人主张工程价款优先权，造成权利重叠、冲突，加重发包人负担。裁判规则上，可以考虑规定承包人作为合同相对人，直接享有对于发包人的工程价款优先权。当承包人放弃或者怠于行使合同名义上存在的对发包人的工程价款优先权时，不以其导致转承包人工程款债权受损害为前提条件，转承包人因发包人同意或者认可转包而享有对发包人的工程价款优先权。
对于后者，由于承包人的擅自转包，发包人始终不具有与转承包人直接建立实际承发包关系，或者接受转承包人代替承包人实际履行承包义务的真实意思表示，发包人仅存在与承包人之间因合意而成立的施工合同关系，其接受的施工成果也只应被认定为接受承包人履行施工合同义务的成果。承包人依名义上的施工合同关系，享有对发包人的工程价款优先权。转承包人仅在工程款债权代位权行使条件成就时，才因行使代位权而代位享有对发包人的工程价款优先权。
六、施工承包人之四：与发包人直接订立无效合同的施工承包人
2010年《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》认为，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
本文认为，既然工程价款优先权作为一种从工程款基础主债权中派生出来的权利，对主债权工程款具有依附性，因此，在施工合同无效情形下，法律和司法解释既已确认施工承包人有权就不能恢复原状、已经完成且质量合格的建设工程获得折价补偿，过分严苛地从文义上解释无效合同承包人应得的折价补偿款在性质上不属于工程价款并无必要，借此否定无效合同承包人的工程款优先权过于牵强。理由在于：一方面，从上述权利对偶的观点来看，承揽合同中的动产留置权的成立，亦重点强调承揽人对于定作物价值保持或者增加所付出的劳动以及材料等花费，以及该定作物满足定作人要求，而对于承揽合同的效力对于留置权的影响，并无明确的法律规定；另一方面，尽管《担保法》总则第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定；但是《担保法》在留置分章第八十四条又规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权，因此，首先，留置源于法律直接规定，而非基于担保合同约定，不适用《担保法》总则第五条关于主合同无效担保合同相应无效的规定；其次，该条总则条文同时规定了担保合同可另行约定其效力独立于主合同，表明担保合同随主合同无效而相应无效，仅适用于当事人无特约情形，因而说明担保的效力对于主合同效力的依赖非常薄弱，法律上无严格强制的必要；再次，从《担保法》第八十四条的文义分析，无效承揽合同承揽人的折价补偿款债权，仍然属于因承揽合同发生的债权，定作人不履行债务的，承揽人有留置权。基于权利对偶的观点，作为不动产承揽的施工合同无效，亦难以成为否定承包人工程价款优先权的正当理由。
七、劳务承包人
有观点认为，劳务承包人不应享有工程价款优先权[4]。本文认为，人工费是承包人工程价款优先权的价款范围中必不可少的内容。尽管建设工程施工实务中，极少存在发包人直接与劳务承包人订立单纯以劳务作为承包内容的劳务合同，劳务合同多以分包合同的形式出现，但是，以劳务合同仅包含劳务，不包含工程内容而否定劳务承包人的工程价款优先权，不仅与合同法第二百八十六条该制度设立的目的相悖，而且因为工程实物的完成不是简单的建筑材料的累加，必定包含具有较高技术含量的劳动和一般劳务，在包含一般劳务与工程施工的情形下，承认承包人的工程价款优先权，而将仅包含一般劳务不包含材料、机械等内容的工程施工内容的承包人排除在工程价款优先权主体之外，将劳务价款与工程价款完全割裂，也不符合逻辑常理。诚然，在劳务承包主要表现为劳务分包的实务情形下，劳务分包人不能仅依据劳务分包合同对发包人主张劳务价款优先权，而应参照本文第四部分关于“施工承包人之二：分包人”的方法加以判别。
八、对《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十六条的简要评述
1. 涉及建筑物主体和承重结构变动的施工工程已不属于装饰装修工程
现行《建筑装饰装修工程质量验收规范 》（GB50210-2001）在术语2.0.1的条文中明确将建筑装饰装修（building decoration）定义为：为保护建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装修装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。在设计3．1．5的条文中明确，建筑装饰装修工程设计必须保证建筑物的结构安全和主要使用功能。当涉及主体和承重结构改动或增加荷载时，必须由原结构设计单位或具备相应资质的设计单位核查有关原始资料，对既有建筑结构的安全性进行核验、确认。在施工3．3．4的条文中明确，建筑装饰装修工程施工中，严禁违反设计文件擅自改动建筑主体、承重结构或主要使用功能。从上述技术规范条文中不难看出，单纯的装饰装修工程，以保护建筑物的主体结构为目的之一；涉及主体和承重结构改动的设计，已转变为工程结构设计，而非装饰装修设计范畴；改动建筑主体、承重结构的施工，已转变为工程结构主体的土建工程施工，而非装饰装修施工内容。因此，《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十六条中的所谓“涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程”，实际上已经是工程结构主体的土建工程+装饰装修工程。
2.装饰装修工程承包人不享有工程价款优先权的除外情形
前已述及，工程价款优先权不以发包人是工程所有权人为先决条件，建设工程施工关系下，工程价款优先权的依法成立不以工程所有权属于发包人为必要前提，而应以工程所有权人是否同意发包人发包该工程为前提条件。换言之，发包人不是工程所有权人的，不必然导致施工承包人不享有工程价款优先权。因此，《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十六条以“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系”作为装饰装修工程承包人不享有工程价款优先权的除外情形不妥。
九、对《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十六条的修改建议
本文建议，《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十六条修改为：装修装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包未经该建筑物的所有权人认可或者装饰装修工程未显著增加建筑物价值的除外。
注释：
[1]作者不详: 行使留置权的方法，留置权只适用债务人自己的财产吗？http://www.fabao365.com/hetongjiufen/43419/ 2018年7月3日22：48浏览。
[2]《建筑法》第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
[3]湖北省高级人民法院（2014）鄂民一初字第00015号、郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1303号。
[4]全国律协建房委：关于建工司法解释（二）（征求意见稿）的修改建议第二十五条。
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