“不宜”折价、拍卖的建设工程初探——兼评《建工司法解释二（征求意见稿）》第二十八条｜建工衔评
作者按：本文就《合同法》第二百八十六条承包人工程价款优先受偿权的权利对象进行初步分析，并提出对最高人民法院《建工司法解释二（征求意见稿）》）第二十八条的修改建议。
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《合同法》第二百八十六条[1]将“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程排除在承包人工程价款优先受偿权的权利对象之外。但是，对于哪些性质的建设工程“不宜”成为该权利对象，至今未见明确的裁判依据，亦鲜见针对这一具体问题的学术或实务研究成果。
针对上述问题，本文将尝试对承包人工程价款优先受偿权的权利对象进行初步分析，并提出对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《建工司法解释二（征求意见稿）》）第二十八条的修改建议，以期引起法律界对该问题的关注和讨论，促进工程价款优先受偿权制度的完善。
一、对工程价款优先受偿权权利对象的一般考察
一般认为，承包人工程价款优先受偿权是针对承包人施工工程的交换价值而设定的一种价值权，其目的在于以该等施工工程所具有的交换价值确保承包人工程款债权得以清偿。理论上，作为不动产的工程只要具备市场交换价值，就可以成为工程款优先受偿权的权利对象。然而，基于社会公共利益或者其他比债权人实现债权清偿更高的法律价值维护的需要，法律对于理论上具有市场交换的经济价值的物有必要进行一定的市场流通限制。限制的方式有两种：一为禁止流通，二为限制流通。《合同法》第二百八十六条关于实现工程价款优先受偿权的具体表述内容，与《担保法》第三十三条关于实现抵押权的表述内容相似，均为：债权人有权“以该财产折价或者以拍卖该财产的价款优先受偿。”惟抵押权还允许以债权人取得抵押物变卖价款的形式实现。由于《担保法》和《物权法》对于可以抵押和禁止抵押的物有明确规定，而《合同法》和其他法律规范未就承包人工程价款优先受偿权的权利对象予以明确规定，本文认为，法律对抵押物的上述许可性和禁止性规定本质上属于对物的市场流通合法性的正反两方面规定，其中对属于建设工程的部分不动产允许和禁止抵押的规定可以被类推适用于可以和禁止设立工程价款优先受偿权的建设工程的规定。
《物权法》第一百八十条、《担保法》第三十四条与《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条分别规定了可以抵押和禁止抵押的物的范围，其中与建设工程及建设用地使用权有关的内容为：（1）从建设工程的使用用途和目的上看，除建设工程属于以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的不得抵押外，其余建设工程可以抵押；（2）从土地权属性质上看，抵押人有权处分的建设用地使用权可以抵押，但土地所有权属于国家或者集体，禁止抵押；（3）从建设工程及建设用地的权利限制上看，所有权、使用权不明或者有争议的，或者依法被查封、扣押、监管的建设用地使用权或者建设工程禁止抵押。因此，对于以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施、土地所有权，以及所有权、使用权不明或者有争议的或者依法被查封、扣押、监管的建设用地使用权或者建设工程，由于法律以禁止设立和实现抵押权的方式禁止其通过市场交易实现建设工程所有权或者建设用地使用权的转移，类似地，也不应允许其成为工程价款优先受偿权的权利对象。
就限制市场流转的作为抵押物的建设工程和土地使用权而言，应当在《物权法》和《担保法》规定的抵押物的范围中，结合《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及其他法律、行政法规对建设工程或者土地使用权的限制性规定，加以确定。例如，《物权法》第一百八十条规定，抵押物为建筑物和其他土地附着物的，实现抵押权时，如果抵押物所占土地属于集体所有，根据《土地管理法》第六十三条的规定，抵押物的转让应当限制在“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”的特定情形下；如果抵押物所占土地属于国有划拨土地，则抵押物的转让由于涉及所占土地的同时转让，根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，应当在获得行政审批许可将国有划拨建设用地变更为国有出让建设用地，且有关当事人补缴土地出让金后才能进行。由此可见，就抵押物而言，限制其市场流转的法律规定，均针对抵押权实现程序中物权转移环节，与抵押权的设立无关。就笔者进行的法律检索的情况而言，尚未发现法律、行政法规除禁止设立抵押之外存在依照物的性质限制设立抵押的明确规定。故此，可以类推认为《土地管理法》和《城市房地产管理法》对不动产转让的上述限制，亦构成对承包人实现工程价款优先受偿权的障碍，但不应构成对承包人享有工程价款优先受偿权的限制。
有必要关注的是，《物权法》第一百八十条第（七）项明确规定，债务人或者其他人有权处分的且法律、行政法规未禁止抵押的财产均可以抵押。因此，《物权法》的上述关于抵押物的适格性规定，符合民事主体“法无禁止皆可为”的一般原则。然而，《合同法》第二百八十六条涉及的对工程价款优先受偿权的权利对象的排除，采用了依建设工程性质“不宜”折价、拍卖的规定。显而易见，“不宜”与“不得”或者“禁止”在语义上存在重大差异。一般语义上，“不宜”一词被理解为通常情形下不要、不适宜，或者仅在特殊情形下允许，具有较“禁止”、“不得”更弱的强制性。本文认为，法律上“不宜”的行为是在法律明确禁止行为之外，通常情形下可能与立法目的或宗旨相冲突，而仅在特殊情形下不会产生上述冲突的行为。因此，《合同法》第二百八十六条中的工程价款优先受偿权的权利对象不仅排除依法不得抵押或转让的建设工程，还应排除性质上“不宜”转让的建设工程。
根据笔者的检索，在现行基本民事法律条文中，使用“不宜”一词仅存在于下列四处：第一，本文所讨论的合同法第二百八十六条；第二，合同法第四百一十一条（委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但是当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外）；第三，继承法第二十九条（遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理）；第四，侵权责任法第五十五条（医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意）。考察上述四处“不宜”的使用场景可以发现，“不宜”一词的使用均与事物的性质（建设工程的性质、委托事务的性质、待分割遗产的性质、医疗风险的性质）对法律规定所要实现的目的（实现承包人工程债权的同时发挥建设工程的效用、实现委托人委托目的、平衡保护各继承人的继承利益同时发挥遗产的正常效用、增进患者的健康）通常会产生的不利影响有关。具体到本文所讨论的工程价款优先受偿权，如果承包人施工的工程性质，虽不属于前述禁止抵押或者转让的情形，但是如果折价或者拍卖后将导致建设工程的效用难以正常发挥的，应当属于“不宜”折价或者拍卖的工程。比如，住宅建筑区划范围内的规划车位、物业服务用房，或者法律规定未来属于全体业主共有的其他部分；生产车间的配套办公用房；难以登记为独立的不动产所有权的附属不动产。如果对此等建设工程坚持进行折价或者变卖，不仅可能导致上述此类附属配套工程的受让人难以正常使用其受让的建设工程，而且可能导致住宅房屋或者生产车间的正常效用难以发挥。
二、建设用地使用权是否一概不能成为工程价款优先受偿权的权利对象？
最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《建工司法解释二（征求意见稿）》）第二十八条提出下列条款：
承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
上述条文将建设工程占用范围内的土地使用权明确排除在承包人工程价款优先受偿权的权利对象之外。本文认为，多数情形下，建设工程施工合同项下的工程均为在其占用的建设用地范围内由施工承包人施工所完成的永久性工程实体，而且该工程实体从物理表观上可以简单地与工程用地本身加以区分。在此前提条件下，由于土地并非承包人的工程成果，承包人不能就其工作成果之外的其他不动产享有工程价款优先受偿权，该条文的规定是适宜的。然而，建设工程施工合同的施工标的物本身存在着某些特殊情形，即，对于建设用地本身的加固处理或者土地其他性能的改善，或者对原先不适于工程建设的土地进行处理。如对于原来主要为池塘、淤泥的土地采取抽水、抛石、打桩、土方平整、夯实、注浆等地基加固方式提高土地承载力。此类工程在土建技术上的分类属于地基工程。此外，对于土地非物理性状的改善如对场地或土壤污染的修复处理等土地整理工程亦属于建设工程的范畴。依照住建部《建筑业企业资质标准》专业承包序列资质标准第13项“地基基础工程专业承包资质标准”、第29项“公路路基工程专业承包资质标准”、第37项“港口与海岸工程专业承包资质标准”、第38项“航道工程专业承包资质标准”、第43项“河湖整治工程专业承包资质标准”和第47项“环保工程专业承包资质标准”的规定，刚性桩复合地基处理和其他地基处理工程、各类公路的防护及排水工程、软土地基处理工程、土石方工程、疏浚与吹填造地工程、地下清障和开挖清淤工程、填塘固基工程，以及土壤污染修复工程均属于依法应取得施工资质的建设工程施工内容，而施工承包人最终施工成果仅体现为对建设用地本身的用地物理性能或环境性能的永久性改善或提高。对于上述绝非罕见的工程类型，承包人施工的建设工程成果与其占用范围内的土地在物理上构成类似于物权法“添附”概念下的“混合”（物权添附概念下的混合发生在动产之间）：承包人施工的建设工程成果与发包人提供的工程占用土地互相渗合，难以分开并形成价值更高的新的土地。在此类建设工程中，土地使用权应否排除在承包人的工程价款优先受偿权的权利对象之外，值得探讨。
可资对照的是，《物权法》第一百四十三条规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。因此，除非法律另有特别规定，如果承包人的施工活动内容属于前述增加建设用地使用权价值的地基工程、土地改造工程或者环境修复工程，建设用地使用权可以成为市场转让的标的，因而也应当可以成为工程款优先受偿权的权利对象，故此，《建工司法解释二（征求意见稿）》第二十八条将所有建设工程占用范围内的土地使用权一概排除在工程款优先受偿权的权利对象之外，明显缺乏法理上的妥当性。为此，本文建议，将《建工司法解释二（征求意见稿）》第二十八条修改为：
承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持，但是承包人完成的建设工程内容属于直接增加建设用地价值的地基工程、土地改造工程或者环境修复工程的除外。
注释：
[1]合同法第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
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