当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之三）：工程规划审批手续对施工合同效力的影响｜建工衔评

作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日施行。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者认为，司解二的适用存在诸多疑点，并有理由预计其在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从2019年1月17日开始，聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：司解二第二条涉及的工程规划审批手续对施工合同效力的影响。

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日起施行。为行文简便计，本文将2005年1月1日起施行、今后仍与司解二同时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相应简称为司解一。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者发现，司解二的内容存在诸多疑点，并在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”以纠纷当事人视角聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：司解二第二条涉及的工程规划审批手续对施工合同效力的影响。

司解二第二条条文如下：

（第一款）当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

（第二款）发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

疑点一：司解二第二条第一款能否类推适用于建设工程规划许可文件失效或者施工合同内容超越规划许可范围的情形？

实务中，施工合同项下的工程除未取得规划许可手续的情形之外，还存在规划许可文件失效以及合同约定的工程承包内容超越建设工程规划许可内容的情形。当事人若以存在后两者情形为由，请求确认建设工程施工合同无效，人民法院是否仍应予以支持？本文认为，此等情形下的施工合同效力应当根据规划许可手续失效和超越规划许可范围的不同情形分别考察认定。

（一）规划许可文件失效

目前，建设工程规划许可证等规划许可文件的有效期缺乏法律、行政法规层面全国统一的规定，主要由地方法规规定。各地方法规对规划许可文件有效期的规定不尽相同，但通常规定有效期为一年。如：2018年5月1日起施行的《江苏省城乡规划条例》第四十九条规定，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证一年内未办理施工许可证，且未申请延期或者申请延期未获批准的，相应的建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证失效。由于经济形势、基本建设规模调控和房地产市场行情近年来的不确定性增加，以及环保审批的从严控制和环保执法力度的加强，不仅发包人取得建设工程规划手续后一年内未办理施工许可证的情况明显增多，而且发包人申请建设工程规划手续延期未获批准的情况也明显增多，因而可以预见，因规划许可文件失效而导致的施工合同效力争议将不再罕见。

实务中，规划许可文件失效分两种情形。情形一：施工合同成立时，规划许可文件即已失效；情形二，施工合同成立时，规划许可文件有效，但其后失效。对于情形一，应视为工程无规划许可文件，无疑应当适用司解二第二条第一款的规定；对于情形二，施工合同是否由原先的有效转化为无效不无疑问，特别是规划许可文件失效后，如通过重新申请而获得针对同一工程项目的新的有效规划许可文件，是否意味着施工合同又可经由当事人的补正行为而复效？由此是否可以推知，施工合同效力能够在有效与无效之间数度转换？无效合同复效或称为合同效力补正理论，经由最高人民法院通过司法解释确立以来，已经被司法界普遍接受。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同[1]。但是，鲜有文献和实际案例讨论原本有效的民事合同不再满足法定生效条件时合同效力的认定问题。关于合同从有效状态转化为无效状态的论述，笔者经检索知网仅见到一篇文献[2]，且该文认为，其转化方式为当事人行使法定的撤销权予以撤销或者当事人的合意附解除条件或附终止期限。然而，注意到《合同法》第五十四条规定的当事人可申请撤销合同的法定事由有三类（第一，因重大误解而订立合同；第二，订立合同时显失公平；第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同），而本文讨论的规划许可文件失效情形，并不属于上述三类事由中的任何一类。此外，工程项目应取得规划许可文件属于合同有效的法定必要条件，不属于当事人合同约定的解除或终止所附的条件，规划许可文件的有效期亦不属于当事人约定的合同终止所附的期限或条件。因此，目前的学术研究成果与司法实务似乎难以支持“合同生效后因合同法定有效要件的丧失，合同即转变为无效”的观点。但是，亦不能据此推论：合同一经生效，其后如合同有效的法定条件丧失，其有效性不受影响。可以预见，实务中规划许可文件在施工合同成立时有效，而其后失效的情形下施工合同效力的认定，对于诉讼当事人和裁判者都将产生困惑，特别是，如果认定其后的施工合同转换为无效，按照《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，在规划许可文件有效期间该施工合同项下当事人已经履行的权利义务内容是否亦应作自始无效的处理，亦将产生巨大争议。

本文认为，施工合同生效后，建设工程规划许可证等规划审批手续失效的，原施工合同宜认定为因法定失效条件成就而自动失效，而非无效。理由是：合同失效意味着合同原先有效，仅某特定时点后合同对当事人不再具有法律拘束力；而合同无效意味着合同自成立之始即对当事人始终不具有法律拘束力。在工程规划审批手续事后失效的上述特定情形下，如果认定合同自始无效，将导致当事人在工程规划审批手续有效期间对施工合同的有效性所产生的合理信赖被破坏，进而破坏当事人依约履行的行为预期，不利于激励当事人遵守民事活动的诚实信用原则。合同自动失效亦不同于合同解除。对于后者，当事人约定的或者法律规定的合同解除条件成就时，仍需享有解除权的当事人主动行使合同解除权。解除权人不行使解除权的，合同不仅不会自动解除，而且超过解除权行使的法定或约定期限的，解除权消灭。而对于前者，合同自法定失效条件成就之时，不依赖当事人主张而自动失效，亦不因当事人达成继续有效的合意而免于失效。在法律效果上，合同失效引致合同权利义务终止，宜类推适用《合同法》第九十七条关于合同解除的法律后果的规定，即合同失效后“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，而不宜适用《合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果的规定，即“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

（二）施工合同内容超越规划许可范围

具体而言，如果超越规划许可范围的部分可以予以消除或者纠正，则应当仅认定施工合同中超越规划许可范围的该部分工程的内容无效，合同中有关其余工程的内容并不因此而无效。例如，小区围墙和门卫用房超越规划红线，其余工程符合规划许可时，仅应认定合同中有关围墙和门卫用房的工程内容为无效，合同中有关其余工程的内容并不因此而无效；反之，如果超越规划许可范围的部分在法律上或者事实上不能予以消除或者纠正，合同项下更大范围的工程甚至全部工程的规划被认定违法的，应当认定相应更大范围的合同内容甚至全部合同无效。例如，对于单栋商品住宅楼工程项目，合同约定的住宅楼主体超越规划红线时，该项规划违法不能通过仅对工程超越红线部分单独纠正予以消除，应当认定为全部合同无效；对于多栋商品住宅小区工程项目，合同约定的某一栋住宅楼单体工程的主体超越规划红线，而其余住宅楼符合规划许可要求时，合同中有关该单栋越线工程内容应认定为无效，合同中有关其余工程的内容并不因此而无效。同时，应当注意到，认定规划违法的工程范围以及能否消除或者纠正工程规划违法情形，属于城乡规划行政机关的行政职责，在施工合同纠纷的民事案件处理中，裁判者宜在征询负责规划的行政机关意见的基础上做出认定，并据此判定施工合同应当整体无效还是部分无效，以及部分无效的范围。一般而言，应当尊重规划行政机关的专业意见和裁处结论，以尽可能避免行政裁处结果与合同无效的民事裁判理由产生冲突和矛盾。

疑点二：司解二第二条第二款情形下施工合同效力如何认定？

最高人民法院民一庭认为[3]，根据《合同法》第四十五条的规定，司解二第二条第二款对发包人利用恶意反悔获利的行为做出了否定性评价，规定了不予支持发包人恶意主张合同无效的请求。然而，从诉讼当事人的视角来看，适用该款规定，是否等同于确认施工合同有效？此外，引申出的另一个问题是：如果主张合同无效的不是发包人，而是承包人，则法院对承包人的合同无效主张是否应予支持？

本文认为，司解二第二条第二款的规定欠妥。适用该款将导致对于民事合同效力认定的既有规则的动摇。理由是：第一，民事合同效力的评判，属于人民法院依职权审查的范畴，排除当事人的意思自治，也即，裁判者对合同效力的认定，不会受争议双方或者任何一方对合同效力的意思表示的影响而变更认定结果。具体而言，对于依法应认定为无效的合同，合同双方即便均认为合同有效或者对合同效力均未提出异议，裁判者亦应依职权认定合同无效，反之亦然。当然也包括就合同的某一效力状态，不应存在依合同一方当事人主张则认定为有效，而依另一方当事人的主张则认定为无效的情形。第二，办理工程规划许可手续是发包人的法定义务，对于该款中的“发包人能够办理”的解释，通常应当而且也只能理解为具备符合审批通过的许可条件，而发包人的许可申请能否获得批准，属于行政权的裁量范围，人民法院在施工合同争议的民事案件审理过程中，不宜越位审查行政许可条件是否满足。第三，当发包人能够办理工程规划许可手续而未办理时，合同标的物仍然属于无规划许可的违法工程，合同无效的违法原因应仅影响责任的承担，而不应改变效力认定的结果。第四，依《合同法》第四十五条评判未取得规划许可手续的施工合同效力属于法律适用错误，因为《合同法》第四十五条[4]本身的适用条件是：其一，合同效力所附条件应属于当事人意思自治的可约定范畴，合同双方当事人不得以法定条件作为所附条件；其二，合同效力所附条件仅针对合同生效或解除的情形，不针对合同无效的情形。然而，取得规划许可手续是施工合同有效的法定条件，排除当事人意思自治，不能成为当事人约定的合同效力条件，更不能藉由合同当事人使法定条件不满足的故意行为来推定该法定条件已成就。

此外，本文还认为，司解二第二条第二款可能因缺乏实务操作的可行性而致其沦为具文。最高人民法院民一庭认为[5]，发包人能办理而未办理工程规划许可手续的举证责任由承包人承担。然而实务中，承包人几乎无法完成此项举证，因为根据《城乡规划法》第四十条第二款的规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划”，此外，各省人大还就本辖区内规划许可的申请程序、资料和申请条件做出了进一步规定，如《浙江省城乡规划条例》第三十六条第四款还规定，对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得核发建设工程规划许可证。因此，对发包人是否具备这些申请材料以及材料是否符合技术强制性标准和规划指标的查证，除发包人已经完成的须前置审批的部分申请材料，承包人或者人民法院才可能从前置审批的行政机关调取证据之外，其余均有赖于发包人配合提供相应证据。在难以举证证明发包人已经持有可供申领规划许可文件的某项已齐备材料的情形下，亦难以适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定[6]，直接推定承包人的主张成立。

本文建议，即便在发包人能够办理工程规划许可手续而未办理的情形下，无论发包人还是承包人提出请求，甚至双方均不主张合同无效的，人民法院均应认定施工合同无效，只不过合同无效的责任完全归属于发包人，其应当对迟延办理相关手续而给承包人造成的损失承担相应的赔偿责任。同时，为了防止发包人恶意利用合同无效而获利，可以判决对发包人基于合同无效而主张获得（除恢复原状或不能恢复原状时的折价补偿之外的）利益的请求不予支持。此外，对于发包人基于合同无效已经取得的不当利益，利益提供方主张返还的，应予支持。因利益提供方不明或不要求返还等原因导致发包人仍然获益的，由于《民法总则》取消了《民法通则》第一百三十四条有关人民法院审理民事案件可以收缴当事人非法所得的规定，人民法院难以在施工合同民事纠纷案件的处理中直接判决或者决定收缴发包人不当利益，但可以通过司法建议等形式，建议有权行政机关依据相关规定对发包人予以没收非法所得在内的行政处理。

注释： 

[1] 最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第71页。

[2] 程国林，合同效力状态及其转换，法学研究，2006年第3期，第55页。

[3] 最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第74页。

[4] 《合同法》第四十五条规定：（第一款）当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。（第二款）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

[5] 最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第74页。

[6] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

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