当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之二）：承包人工程价款优先受偿权｜建工衔评

作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）施行在即。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，本文认为，司解二的适用存在诸多疑点，并有理由预计其在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从今年1月17日开始，聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试给出部分问题的化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章将聚焦：司解二涉及的承包人工程价款优先受偿权问题的法律适用。

本文共计6,214字，建议阅读时间18分钟

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）日前颁布，并将于2019年2月1日起施行。为行文简便计，本文将2005年1月1日起施行、今后仍与司解二同时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相应简称为司解一。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，本文认为，司解二的内容存在诸多疑点，并在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”将以纠纷当事人视角聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试给出部分问题的化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章将聚焦：承包人工程价款优先受偿权问题的法律适用。

本文讨论的司解二涉及承包人工程价款优先受偿权问题的部分条文如下：

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
　　

第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
　　

第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
　　

第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

疑点一：关于工程价款优先受偿权主体范围

（一）与发包人无直接施工合同关系的承包人是否属于工程价款优先受偿权适格主体？

首先，基于司解二第十七条文义和一般逻辑难以判别上述问题。

司解二第十七条采用“主体（若A），则其权利应予支持（则B）”的语句结构，从正面肯定了与发包人订立施工合同的承包人原则上是工程价款优先受偿权主体。但是，最高法院民一庭认为[1]，依据本条解释，工程价款优先受偿权主体必须与发包人无直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。也即，最高法院民一庭从上述“若A则B”中，引申推导出“若非A则非B”的结论。然而，上述推论似不合逻辑：因为“若A则B”，并未排斥“若C亦B”；而且由命题“若A则B”，可推论逆否命题“非B则非A”成立，不能推论否命题“非A则非B”成立。因而，适用本条解释，并未解决实务中存在的除与发包人存在直接的施工合同关系的承包人之外的其他承包人是否享有工程价款优先受偿权的疑问。本文认为，如若司法解释制定者需要体现“工程价款优先受偿权主体仅限与发包人存在直接的施工合同关系的承包人”或者“与发包人存在直接的施工合同关系的承包人不享有工程价款优先受偿权”的意旨，宜采用“与发包人不存在直接的施工合同关系的承包人，主张适用合同法第二百八十六条规定请求就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿工程价款的，人民法院不予支持”或类似的表述。

其次，对承包人与发包人有无直接施工合同关系的认定是基于表面形式审查还是实质审查？

如基于表面形式审查，则仅需审查主张工程价款优先受偿权的承包人与发包人是否存在形式上的施工合同，以及该合同是否已被实际履行；如基于实质审查，则承包人即便与发包人之间不存在形式上的施工合同关系，但是对于发包人明知资质借用、发包人指定分包情形下总包人对分包人难以管理等常见形态，借用资质的实际施工人、指定分包人是否构成与发包人直接的施工合同关系，需要根据个案案情具体甄别。在规则不明朗的现状之下，司解二第十七条的适用存在较大的弹性。本文认为，对合同关系的认定，宜进行“实质重于形式”的审查，以揭开虚伪意思表示以及当事人实际缔约形式多元化的面纱，否则，一方面，名义承包人“不劳而获”地取得了本应基于物化为工程实物的劳动和资金投入才可获得的工程价款优先受偿权，导致权利义务错配；另一方面，名义承包人可能置实质承包人的利益于不顾，随意抛弃或者怠于行使工程价款优先受偿权；此外，发包人亦可能被激励，或者与名义承包人通谋，摆脱工程价款优先受偿权的束缚。上述后果均导致该制度在建工市场不规范的现实中被虚化或异化。从诉讼当事人的视角来看，如欲主张具有工程价款优先受偿权，可从“破形式”和“立实质”两方面着手证明其与发包人存在事实上直接的施工合同关系：其一，发包人与他人之间虽存在形式上的施工合同，但是该合同未成立或者虽成立但未履行，是谓“破形式”；其二，本方与发包人之间或者存在形式上直接的施工合同，且已经履行，或者虽不存在形式上的施工合同，但是构成一般施工合同双方主要权利义务的内容，已经在本方（而非第三人）与发包人之间被实际履行，是谓“立实质”。比如，在发包人明知资质借用的情形下，发包人与资质出借人之间虽存在形式上直接的施工合同关系，但是，该合同约定的资质出借人的主要工作内容实际由资质借用人完成，缔约的资质出借人只是履约的资质借用人的“外衣”。又比如，在发包人指定分包情形下，尽管通常存在形式上的发包人与总包人之间的总包合同，总包人与指定分包人之间的分包合同，但是在某些情况下，分包合同中的总包人只是发包人的“外衣”，或者总包合同中的总包人在涉及指定分包的工程范围内只是指定分包人的“外衣”，发包人与指定分包人之间具有实质性的施工合同关系，尽管在合同形式上并不“直接”。

（二）司解二第十八条中的但书能否扩大适用于第十七条中除装饰装修工程之外的其他一般建设工程的发包人不是工程所有权人的情形？

最高法院民一庭认为[2]，装饰装修工程的承包人享有工程价款优先受偿权的必要条件之一是，该装饰装修工程的发包人为装饰装修工程所依附的建筑物的所有权人。不仅如此，最高法院民一庭还扩大解释认为[3]，如发包人虽然不是建筑物的所有权人，但属于有权处分该建筑物的人，装饰装修工程的承包人亦享有工程价款优先受偿权，并列举建筑物所有权人同意为发包人提供担保作为例证[4]。

本文认为，尽管发包人与建筑物所有权人相分离的情形在装饰装修工程中更为常见，但是，在其他建设工程施工活动中也绝非罕见。比如，在代建项目、PPP项目、合作开发项目和租赁土地上的建设项目中，广泛存在此类情形。如果将司解二第十七条与第十八条综合理解，并将装饰装修工程视为建设工程中的一项专业内容的话，第十八条中的但书情形扩大适用于第十七条的一般建设工程，并不存在逻辑、法理解释以及工程技术层面的障碍。然而，未来司法裁判中该扩大适用能否为裁判者普遍认可，值得关注。从施工合同与诉讼当事人的视角来看，本文建议承包人对于发包人不是建设工程所有权人的工程施工项目，应当通过强化该所有权人对施工合同项下工程工程项目建设手续的合法性（通常项目审批手续须以工程所有权人的名义进行）的确认、所有权人知悉工程施工过程并不持异议、所有权人对承包人的施工承包人地位无异议、接受并从承包人施工完成的工程施工物中获益，乃至所有权人实质参与发包人主要工作、所有权人为发包人提供发包人履约的实质性担保等方面的证据收集和固定，尽可能建立和巩固工程所有权人对发包人欠付工程价款负有共同责任的证据链，为争取享有工程价款优先受偿权提供证据支撑。当然，对于发包人不是建设工程所有权人的工程施工项目，承包人更应从不能享有工程价款优先受偿权的角度评估发包人违约欠款的合同风险，提出相应对策。

疑点二：施工合同有效是否构成承包人享有工程价款优先受偿权的前提条件？

最高法院民一庭在司解二的理解与适用一书中认为[5]，实际施工人不应享有工程价款优先受偿权。而实际施工人是指无效施工合同中具体实施工程施工的单位或个人，一般指转承包人、违法分包的承包人、挂靠承包人、不具有施工资质的承包人[6]。而根据最高法院民一庭在司解二颁布前对于实际施工人概念的阐述[7]，实际施工人的特征可归纳为：转包和违法分包关系中的承包人、借用资质与发包人订立合同的承包人。仔细研究最高法院民一庭在司解一与司解二的理解与适用中关于实际施工人内涵的表述，发现：第一，实际施工人一般与发包人没有直接施工合同关系（如：转包和违法分包关系中的承包人）；第二，实际施工人某些情形下与发包人具有直接施工合同关系（如：借用资质与发包人订立合同的承包人，至少在发包人与资质借用人串通的情形下，可认定发包人与资质借用人之间存在事实上的直接施工合同关系；又如：以自身名义与发包人直接订立施工合同且不具有施工资质的承包人）。因此，直接沿用最高法院民一庭对实际施工人内涵的上述理解，将产生下列困惑：实际施工人不享有工程价款优先受偿权，即表明：司解二第十七条中所指的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”中，包含不享有工程价款优先受偿权的实际施工人。此外，实际施工人所处的施工合同关系均为无效，但是，不能推论出：无效施工合同中的承包人均不享有工程价款优先受偿权。典型的例证是，在承包人资质合法的情形下，施工合同因发包人过错（如：项目未取得规划许可）而导致无效时，不应否定承包人享有的工程价款优先受偿权。综上，本文认为，判别承包人是否享有工程价款优先受偿权的必要条件不是施工合同效力，而是与发包人是否有实质上的施工合同关系。此外，在目前最高法院民一庭理解的实际施工人内涵之下，与发包人具有实质上的施工合同关系，亦不构成承包人享有工程价款优先受偿权的充分条件，除非将实际施工人的内涵限定为：转包和违法分包关系中的承包人，而将与发包人具有实质上的施工合同关系的资质借用人和无资质承包人排除在外。

疑点三：关于“质量合格”应否成为承包人享有工程价款优先受偿权的前置审查条件？

司解二第十九条与第二十条分别规定，已竣工工程与未竣工工程质量合格的，承包人享有工程价款优先受偿权。可以预见，未来诉讼中，对质量合格的评判将成为承包人享有工程价款优先受偿权的前置审查条件。然而，关于“质量合格”的认定存在下列疑点：工程质量达到法定强制性质量标准但是不符合约定质量标准，承包人是否享有工程价款优先受偿权？

一般认为，工程质量合格指同时符合约定标准和法定标准。但是，当工程质量达到法定强制性质量标准而不符合约定质量标准，且无法整改时，实务中处理的方式一般包括：第一，在降低或者限制使用用途的情形下发包人接受工程，但是工程价款作减让或折让处理。第二，基于特定的工程目的不能实现且工程无法降级或作替代利用时，应予拆除。实践中以第一种方法为常见，且符合物尽其用和节约社会资源的民法精神，第二种方法为特例。在上述第一种方法下，承包人仍能获得折减后的工程价款，而依照司解二第十九条或者第二十条，其将不享有工程价款优先受偿权。本文认为，承包人工程价款优先受偿权的产生建立在承包人应得工程价款未获及时清偿的基础之上，而承包人是否应得工程价款，一般以工程质量合格为必要条件，但并非绝对。因此，当裁判者对承包人应得工程价款已经在上述第一种处理方式中作出认定的情况下，为了避免出现规则适用的矛盾，实无必要再以工程质量是否合格来判定承包人有无工程价款优先受偿权，而应回归合同法第二百八十六条规定的本义：承包人只要有应得工程价款未获及时清偿，即应享有工程价款优先受偿权。

疑点四：关于“发包人应当给付建设工程价款之日”的认定

司解二第二十二条规定了承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限起点为发包人应当给付建设工程价款之日。为了防范实务中发包人与承包人恶意串通，随意协商约定延长上述起算点，损害银行等第三人利益，最高法院民一庭提出[8]，裁判者应审查承发包人的主观意愿，以甄别当事人是否恶意串通。然而，对当事人上述主观意愿的审查，仅在两造之间进行，将沦为事实上的不可行。本文建议，承包人与发包人协商延长的付款期限对发包人的其他债权人产生不利影响的，人民法院应不予支持。理由是，承包人工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的特别权利保护措施，发包人付款具有实际困难，正是法律授予承包人工程价款优先受偿权的必要前提，承包人应在符合条件的情形下主动积极行使，即便发包人与承包人之间不存在恶意串通，也不应准许以继续牺牲发包人其他债权人利益的方式，任由承包人作出付款期限上的让步。如此的让步，对于承包人只产生损人而利己的效果，对于往往难以参与诉讼的发包人其他债权人至为不公。

疑点五：关于“损害建筑工人利益”的认定

司解二第二十三条就承包人放弃工程价款优先权的有效性进行了例外规定，即：不得损害建筑工人的利益。然而，对于“损害建筑工人利益”的认定，实务中将存在以下疑惑。

首先，建筑工人系仅指承包人自身雇佣的员工，还是包括承包人的分包人雇佣的员工，或者与分包人具有劳务关系的人员？从制定本条文的目的来看，意在防止当事人通过弃权损害第三人利益。因此，本文认为，一般意义上，承包人的弃权影响承包人对外承担民事责任能力的，均应归于无效行为。本条在承包人对外承担民事责任能力方面，已经做了限缩规定，即仅针对作为第三人的劳动者的劳动报酬支付责任。因而，对于建筑工人范围的理解不应进一步限缩，而应当从宽，即：承包人的弃权影响承包人对其应直接承担的劳动者报酬支付能力或者劳务分包合同价款支付能力的，应当认定为无效。

其次，损害建筑工人利益的证据应由主张放弃工程价款优先权行为无效的一方（通常为承包人）提供。最高法院民一庭认为[9]，判别承包人弃权是否损害建筑工人利益，要看承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。然而，承包人需要举证的是对自己不利的消极事实，不仅存在事实上的举证责任分配不当，且承包人作为约定弃权的一方，事后通过反悔自证其弃权损害建筑工人利益，试图重获工程价款优先权，亦存在明显的道德风险。实务操作可行性较弱。

注释：　　

[1]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第354页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第376页。

[3]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第382页。

[4]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第383页。

[5]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第367页。

[6]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第369页。

[7]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社，2015年9月第二版，第178页。

[8]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第462页。

[9]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第475页。

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