当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之一）：招标项目合同与条款效力认定｜建工衔评

作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）施行在即。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，本文认为，司解二的适用存在诸多疑点，并有理由预计其在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从本期开始，将聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章将聚焦：司解二第一、九、十条涉及的招标情形下项目施工合同或其条款的效力认定。

本文共计8,142字，建议阅读时间23分钟

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）日前颁布，并将于2019年2月1日起施行。为行文简便计，本文将2005年1月1日起施行、今后仍与司解二同时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相应简称为司解一。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，本文认为，司解二的内容存在诸多疑点，并在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从本期开始，从纠纷当事人视角聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章将聚焦：司解二第一、九、十条涉及的招标情形下项目施工合同或其条款的效力认定。

司解二有关招标项目的条文如下：

第一条 （第一款）招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。（第二款）招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

疑点一：关于“中标合同”

实践中，招标项目施工合同可能存在以下三类：第一类是由招标文件、投标文件、中标通知书内容组成的施工合同；第二类是中标人在中标通知书发出后，因《招标投标法》的规定而由招标人与中标人订立的合同；第三类是实质性内容不同于前两类的施工合同。从应然的角度看，第一类合同与第二类合同至少在实质性内容上应当一致，然而，实践中亦大量存在不一致的情形，司解二第十条正是针对此类情形的规定。当存在不一致时，司解二所指的“中标合同”，是上述第一类合同，还是第二类合同？

本文认为，司解二中的“中标合同”应与司解一、作为行政法规的《招标投标法实施条例》（下称《条例》）中使用的“中标合同”含义一致（《招标投标法》中并无“中标合同”的表述）。司解一仅在第二十一条（当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据）中提及中标合同。尽管由于建设行政管理机关已经取消了对招投标程序中的合同备案的行政要求，但是从文义上看，司解一所称“中标合同”显然应作属于上述第二类合同的理解。《条例》唯一一次使用“中标合同”是第五十八条的“履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。由于《条例》本身及国务院未对此作进一步解释，各地招投标行政管理机关通常以中标通知书载明的中标金额（亦即中标人投标报价金额）为“中标合同金额”。因而，《条例》所指“中标合同”似应（但并不确定）指第一类合同。由此可见，司解一与《条例》的规定可能并不一致。

本文认为，在《招标投标法》及其《条例》的有权解释机关未对“中标合同”明确定义的现实情况下，结合司解二第九、十条的规定，司解二所称“中标合同”作与司解一同样的理解，即：中标合同指第二类合同，更为合理、可靠。理由是：司解一与司解二之间以及司解二内部各条文在关于“中标合同”的文义上至少应当保持一致、内容相容和逻辑自洽。司解二第一、九条将“中标合同”作为当事人另行订立的合同的参照物，而司解二第十条则将第一类合同（由招标文件、投标文件、中标通知书组成）作为当事人订立（请注意没有“另行”二字）的合同（既可能是第二类合同，也可能是第三类合同）的参照物。如果司解二中的“中标合同”被解释成第一类合同，则将其第十条中的“招标文件、投标文件、中标通知书”以“中标合同”替换后可发现，第十条将成为对第一条第一款的部分重复条文，没有存在的必要，因为第十条中的”结算工程价款“属于第一条中一方当事人请求确定的施工合同“权利义务“的组成部分。如果司解二中的“中标合同”被解释成第二类合同，则第一条第一款与第十条规定的内容则各有不同：第一条第一款规定了第二类合同与第三类合同冲突时优先适用第二类合同；第十条规定了第二、三类合同与第一类合同冲突时优先适用第一类合同，两者各司其职，逻辑相容。

疑点二：关于中标合同的“实质性内容”

司解二第一条第一款的“等”字是否表明施工合同的实质性内容尚未穷尽列举？不无疑问。如果并未穷尽列举，合同中的其他内容亦有构成实质性内容的可能。哪些内容可能构成此等实质性内容？

本文认为，司解二第一条第一款的“等”字应表明施工合同的实质性内容尚未穷尽列举。理由在于：第一，从表达的严密性上看，宜将上述“等”字作施工合同的实质性内容并未穷尽列举的理解更为妥适，否则难免列举不全，难以适应实务的复杂性。第二，实质性内容应指导致合同当事人合同权利义务发生显著变化的内容。实务中施工合同的某些条款看似甚至与列举的四类实质性内容无关，但仍可能影响实质性内容。比如，对于工程价款，不仅其金额大小直接关乎承包人的合同主要利益，其计价标准、结算方式、支付时间，乃至迟延支付后的违约责任的变化亦同样对承包人的合同权益有显著影响。因此，纠纷当事人及其代理人如果在司解二第一条第一款已经列举的四项内容（工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）之外，认为另行订立的合同的其他内容也应构成对中标合同实质性内容的变更，建议从这些内容变化对当事人主要合同权益（对发包人而言，是按照中标合同约定的工期、质量获得约定范围内的合格工程；对承包人而言，是按照中标合同约定的期限和数额获得工程价款）产生显著影响的角度举证、阐述。

此外，纠纷处理实务中当事人及其代理人应当警惕和防止下列倾向：

第一，对于已经列举的四项内容的细微变更吹毛求疵，机械僵硬地适用司解二第一条第一款，令合同“动辄获咎”。例如：大型工程招标文件中遗漏了门卫室，中标合同订立后，当事人另行订立补充协议增加该项施工内容，即不宜认定为中标合同的工程范围发生了实质性变更。中标合同的实质性内容的变化是否“显著“，难以经由司法解释或者其他裁判规则简单精确地定量描述。当事人及其代理人或许可以从以下角度说服裁判者：一是阐明此类变更与中标合同相比的变更幅度；二是此类变更在原招标程序规定的评标标准下是否足以影响确定中标人的评标结果，因为《招标投标法》限制招标人与中标人对实质性内容变更的缔约自由的立法目的之一是公平公正地对待全部投标人，保护全体投标人公平竞争的权利。足以影响评标结果的合同内容变更，尽管可能不在上述四类列举的内容中，应当认为仍属于对合同实质性内容产生重大影响的变更，不应被认定有效。有关中标合同实质性内容认定及其例外的更深入细致的分析，读者可参阅作者曹文衔分别发表于2017年9月6日和9月20日”无讼阅读“【建工法律衔评】专栏的另两篇文章：《中标合同实质性内容的多视角认定》和《背离中标合同实质性内容及其例外的合理认定》。

中标合同实质性内容的多视角认定

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背离中标合同实质性内容及其例外的合理认定

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第二，以会议纪要、施工签证等形式存在的、对中标合同实质性内容的变更被忽视。在施工合同相对较长时间的履行过程中，关于司解二第一条第一款列举的四项实质性内容中的每一项的变更均可能以会议纪要、施工签证等非一目了然的合同形式存在。司解二的用词“另行订立的施工合同“可能被局限性地理解为在中标前后通常不太长的时间内双方当事人以补充协议等显见合同形式订立的合同。

疑点三：关于实质性内容与中标合同不一致的其他合同效力

司解二第一条第二款针对实践中招标人与中标人以另签他种合同（其中并不涉及中标合同的工程范围、建设工期、工程质量，合同类型也不属于工程施工合同，而属于房屋买卖合同、赠与合同等）变相降低中标合同价款的特定情形。根据本款他种合同无效的直接规定，实务中存在如下疑惑：第一款所称的另签的合同（即俗称的阴合同）应认定整体无效，还是应认定其中与中标合同（即俗称的阳合同）实质性内容不一致的条款无效？探究这一问题不仅具有理论研究的意义，更具有实务裁判上的意义。因为在另签的合同中，与中标合同不一致的内容可能既包括实质性内容，也包括非实质性内容；可能既包括对中标合同内容的变更，也包括对合同内容的增添。如果认定另签的合同整体无效，则其中包括对合同非实质性变更内容和新增内容的无效评价；反之，如果认定另签的合同仅实质性变更内容的部分无效，则其中对合同非实质性内容的变更和新增内容可能继续有效（是否确定有效，仍须根据个案作效力评判，但是绝非当然无效）。对另签的合同作整体无效还是部分无效的不同认定可能导致裁判结果的巨大差异。以笔者评估的一宗案件为例，该案当事人在中标合同之外另签的合同中，鉴于建设单位（本案发包人）为外来投资者在项目所在地初设企业，对当地行政许可流程不熟悉，而中标人作为当地重点国有企业，对办理相关事宜有丰富经验和资源，遂将开工前办理施工许可证的发包人义务自愿约定为转由承包人在约定限期内办理完毕。合同履行中，由于双方产生纠纷，承包人怠于按约办理施工许可证，导致工期严重滞后。发包人主张承包人对工期迟延承担责任，而承包人以另签的合同整体无效为由，抗辩工期延误自身免责，并向发包人主张停窝工损失。该约定办理施工许可证事宜的变更内容显然并非中标合同实质性内容。如另签的合同并非整体无效，只是针对变更实质性内容的部分无效，则发包人要求承包人负工期延误责任的主张成立；如另签的合同整体无效，则其中关于办理施工许可证事宜的变更内容亦相应无效，进而可能导致承包人的抗辩和停窝工损失赔偿的主张成立。

本文认为，司解二第一条第一款、第九条、第十条仅就阴合同与阳合同的优先适用顺序进行了规定，并非对阴阳合同本身各自效力的规定，不宜解读推定理解为阳合同当然有效，而阴合同当然无效。理由在于，一方面，事实上，实务中除了存在阳合同有效、阴合同无效的一般情形之外，亦存在阴阳合同均无效（如：强招项目基于当事人串通订立的阳合同无效）、阴阳合同均有效（如：司解二第二条但书情形下的阴合同有效），甚至阳合同无效阴合同有效（如：自招项目在先以自由缔约方式订立的阴合同有效，而随后招标人基于某种原因重新履行招投标程序后，招标人与中标人串通订立的中标阳合同，应无效）的情形；另一方面，对于司解二第一条第二款规定的当事人另签的他种合同，可以理解为它与中标合同共同构成广义上的“阴合同”，他种合同内容构成或者导致对中标合同约定的工程价款的实质性变更，因而宜理解为该广义的“阴合同”中，与阳合同（中标合同）实质性内容不一致的部分（即另签的他种合同）无效，而非阴合同（中标合同+他种合同）整体无效。因而，基于逻辑上的一致性，司解二第一条第一款、第九条、第十条中当事人另行订立的阴合同的效力宜一般作部分无效的认定，除非阴合同中除该等无效部分之外的其他条款或者整体上仍存在其他依法无效情形。

此外，本文还认为，司解二第一条、第九条的适用，应当以中标合同有效（或者不存在《招标投标法》规定的中标无效情形）或者中标合同虽无效但被实际履行为前提。理由在于：如果中标合同无效且不是当事人实际履行的合同，则完全不顾及另签合同的效力和实际履行情况，一概认定中标合同优先于另签合同而参照适用可能出现明显的认定错误。比如，在中标合同与另签的合同无效均无效的情形下，中标合同作为当事人虚伪意思表示的产物反而比作为真实意思表示和实际履行依据的另签的合同优先适用。基于相同的理由，相应地，司解二第十条的适用，亦应当以招标文件、投标文件、中标通知书组成的合同有效（或者不存在《招标投标法》规定的中标无效情形）或者虽无效但被实际履行为前提。纠纷当事人及其代理人宜充分注意司解二第一条、第九条和第十条的上述并非明显呈现的适用条件。

疑点四：关于“客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”

从对投标人产生影响的角度看，一般认为，招投标程序从发布招标公告（对应于公开招标情形）或者招标人向意向投标人发出招标邀请文件（对应于邀请招标情形）开始，至中标人收到中标通知书结束，跨越数月乃至更长的时段。实务中通常认为（国际工程的FIDIC条件中甚至有明确规定），招标文件规定的投标截止日前一定时间（FIDIC条件中规定为28天）作为投标人编写投标文件时需要考虑项目因素，以及适用法律、技术标准等的基准日。项目的客观情况发生难以预见的变化，宜限缩理解为上述基准日后至另行订立合同这一时段的变化。同时本文建议，当招标文件对上述基准日未作规定或者规定不明时，纠纷当事人及其代理人宜从政府行政规范性文件规定（对于强制招标项目）或者行业惯例（国内施工合同的有关示范文本或者FIDIC条件）出发，举证说明上述基准日的合理时点。

此外，本文认为，司解二第九条将适用情形限缩于自招项目是不妥当的。此等限缩容易使人产生“强招项目不适用类似该第九条的但书例外情形，而应一概以中标合同作为结算依据”的推论，而这样的推论亦不妥当。换言之，本文认为，对于强招项目当事人另行订立的合同，也存在《条例》第七条规定的例外而合法有效的情形；对于自招项目当事人另行订立的合同，当存在中标合同无效情形时，不宜认定中标合同优先于另行订立的合同适用，而应优先适用实际履行的合同。下文就本文观点作详细阐述。

根据《招标投标法》的规定，以及合同法关于合同成立的要约承诺理论，当中标项目的客观情况发生实质性变化时，原要约承诺的内容基础已经动摇甚至不复存在。在项目工程依法应强制招标的情形下，如上述客观情况实质性变化发生在中标人收到中标通知书之前，发包人应当通过终止原招标程序重新招标，或者在投标截止日之前修正原招标条件、延长投标时限等方式将变化后的项目客观情况纳入原招标投标程序中加以完善，而无权通过与原中标人另行订立背离原中标合同实质性内容的协议的方式规避重新招标或修正原招标程序；如上述客观情况实质性变化发生在中标合同成立之后，发包人依法应当解除原中标合同，重新通过招标方式选择中标承包人。只有在符合《条例》第九条第一款第（四）项规定（即：需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求）的特殊情形下，发包人按照《条例》第七条的规定，报经项目审批、核准的有权机关审批、核准后，案涉项目可不再重新招标，而以与原中标人补充订立合同的方式，变更原中标合同的实质性内容。因此，由司解二第九条引发的关于“强招项目无例外地以中标合同作为结算依据”的上述推论与《条例》第七条规定的例外情形下可不重新招标的规定相悖。

对于自招项目，法律是否禁止招标人与中标人另行订立背离原中标合同实质性内容的协议，实务界持不同观点。第一种观点认为，《招标投标法》及其《实施条例》应当适用于在中国实施的所有招标投标活动（《招标投标法》第二条）。纵观《招标投标法》及其《实施条例》的所有条文，在对强招项目作特殊规定时，相关条文均作出了“依法必须招标的项目”的明确限定。然而在涉及本文讨论的“背离”中标合同实质性内容的所有条文中，《招标投标法》及其《实施条例》均未限定这些条文仅适用于强招项目。因此，《招标投标法》第四十六条有关禁止“背离”中标合同实质性内容的规定，应当既适用于强招项目，也适用于自招项目。第二种观点认为，无论上述客观情况实质性变化发生在中标合同成立之前或者之后，自招项目发包人都有权重新确定选择承包人的方式（包括不再选择招标方式而改采直接授予合同方式），当然也有权与原中标人另行订立不同于原中标合同实质性内容的协议。

然而，如果进一步考察招标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议的目的，就会发现，基于第一种观点解决问题的结果与基于第二种观点解决问题的结果并无二致。

从第一种观点出发，对于发包人自招项目，如果项目的客观情况发生实质性变化，发包人应当采取的符合《招标投标法》规定的行为路径是，通过修改原招标条件、延长投标时限等方式将变化后的项目客观情况纳入原招标投标程序中，或者终止原招标程序（如项目情况变化发生在合同成立之前），或者终止原中标合同（如项目情况变化发生在合同成立之后），重新选择招标或其他方式（包括不经竞争性程序直接指定合同相对人）确定承包人。有理由相信，招标人之所以选择与中标人另行订立“背离”中标合同实质性内容的协议方式，无非是因为：第一，如终止原招标程序重新选择招标，程序过于复杂；第二，修正原招标程序或程序复杂，或为时已晚；第三，愿意接受现中标人作为承包人，因此，招标人另行订立“背离”中标合同实质性内容的协议这一行为本身，隐含了其即便合法地终止原招标程序或原中标合同，重新选择订约程序时，也会合法地选择直接指定现中标人作为合同相对人的方式确定承包人。如此经合法途径产生的结果与招标人、中标人之间另行订立“背离”原中标合同实质性内容的协议的结果，并无二致。因此，本文认为，对于自招项目而言，在项目的客观情况发生了实质性变化的情形下，招标人、中标人之间另行订立的变更原中标合同实质性内容的协议，应当认定为“背离”中标合同实质性内容的例外情形，不适用《招标投标法》第四十六条的规定。因此，司解二第九条规定的自招项目情形下对另签合同效力的原则性否定（但书情形作为特别例外），对自招项目招标人、中标人及未中标投标人均无实益。不仅如此，在自招项目情形下，在中标合同之后另签的合同往往更体现招标人与中标人之间的最新真实意思表示，更可能是双方实际履行的依据，司解二第九条对另签合同效力的原则性否定，很可能助长当事人（主要是中标承包人，因为另签的合同通常对其不利）的背信心理和行为。

疑点五：关于司解二第一条第一款、第九条、第十条之间的逻辑关系

司法解释相关联条款之间关系问题的讨论，不仅具有立法上的意义，而且关乎案件纠纷处理时法律适用的准确性。本文认为，司解二第一条第一款、第九条、第十条之间在逻辑关系上存在不自洽的缺陷，该缺陷的存在对于纠纷当事人及其代理人，甚或裁判者选择适用司法解释条文将产生困扰。

司解二第一条第一款未将项目类型限定为强招项目，因此可以合理推论，该款亦适用于自招项目。司解二第一条第一款中的“当事人请求按照中标合同确定权利义务”显然包含了第九条规定的针对自招项目的“当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据”。两条文之间似乎是包含与被包含的关系。然而，第九条的规定附有但书，使得第九条与第一条第一款不再是包含包含于被包含关系，而是交叉关系。此外，自招项目除工程价款结算之外的其他实质性合同权益争议（如工程范围、工程质量、工期争议）是否亦类推适用第九条规定的但书？司解二未予规定，将留下如下困惑：如果不能类推，则在但书情形下，不同的实质性内容的变更会产生不同的法律后果，除非基于可靠的论证，否则似乎难以逻辑自洽；如果能类推，为何不在第九条或者第一条第一款中一并规定？

司解二第九条与第十条之间亦存在适用上的困扰：按照前文（本文疑点一：关于“中标合同”部分的开头）三类合同的划分，综合考察司解二第一条第一款、第九条与第十条，可以得出招标文件、投标文件、中标通知书载明的实质性内容优先于中标合同、中标合同实质性内容优先于另签的合同的结论。司解二第十条与第一条第一款一样，未将项目类型限定为强招项目，因此第十条亦应适用于自招项目。也就是说，对于自招项目，如果个案中同时存在上述三类合同且项目符合第九条但书情形时，对当事人订立的合同效力的评判应适用第九条还是第十条？抑或是叠床架屋似地先适用第九条，再适用第十条？不同的法条适用，将导致不同的裁判结果。

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