自愿招标项目合同效力研究之二：自招项目适用《招标投标法》的逻辑缺陷及其消除｜建工衔评
作者按：由于立法缺陷，实务中对于自招项目缔约行为偏离《招标投标法》规定时的合法性长期存在认识上的混乱。本文将就有关自招项目适用《招标投标法》存在的逻辑缺陷展开讨论，并提出消除该逻辑缺陷的建议。
本文共计3,970字，建议阅读时间11分钟
如前文（参见：《天同诉讼圈》2018年12月6日【建工衔评】专栏文章《自愿招标项目合同效力研究之一：强招项目与自招项目在民事争议处理中的认定》）所述，现行《招标投标法》将适用于该法的招投标项目分为强招项目与自招项目。具体法律条文的适用范围，有些明确了仅适用于强招项目，其余未明确仅适用于强招项目的条文应当同时适用于强招和自招两类项目。就中标结果的法律效力而言，《招标投标法》对于违反招投标法定程序产生的中标结果亦相应规定了两类中标无效、进而相应订立的中标合同亦无效的情形：第一类，仅适用于强招项目的情形；第二类，通用于强招项目与自招项目的情形。
商事活动中，缔约形式与缔约程序丰富多样。有一对一的磋商、一对多的比选、询价或拍卖，更有悬赏、竞争性谈判、公开招标、邀请招标，甚至未被冠名、分类的其他形式。
然而，由于立法的不明确，实务中对于自招项目缔约行为偏离《招标投标法》规定时的合法性长期存在认识上的混乱。在涉及自招项目合同效力争议的诉讼、仲裁案件中常见的困惑是：一方面，自招项目允许自由缔约，即采用商事活动中可能采取的任意缔约方式（包括约定俗成的既有缔约方式，也包括创新的缔约方式）缔约；另一方面，又将自招项目的招标缔约行为以《招标投标法》予以规制。在类型丰富的缔约方式中，如何区分当事人实际采用的缔约方式是招标方式还是非招标方式？亦即：招标方式和非招标方式的认定是否存在法定标准？上述困惑如不能消除，《招标投标法》对于自招项目的规制将失去逻辑基础。
一、自招项目适用《招标投标法》的逻辑缺陷
自从有了《招标投标法》，我国的建设工程合同的缔结程序就被分成了招标方式和非招标方式，同时根据该法的规定，招标项目又被分成了强招项目和自招项目。由于违法行为的存在，实务中我国的建设工程合同的缔结程序有四种类型：类型一，强招项目以非招标方式缔约；类型二，强招项目以招标方式缔约；类型三，自招项目以非招标方式缔约；类型四，自招项目以招标方式缔约。就强招项目而言，类型一具有缔约程序上的明显非法性，属于无效缔约行为，所缔之约亦当然绝对无效；类型二具有缔约程序上的一般合法性，其缔约行为与所缔之约的法律效力需要依据《招标投标法》的具体规定加以进一步确定。就自招项目而言，类型三具有缔约程序上的一般合法性，其缔约行为与所缔之约的法律效力不适用《招标投标法》，仅适用《招标投标法》之外的一般合同法律的规制；类型四亦具有缔约程序上的一般合法性，但是依照《招标投标法》第二条的规定，属于在中国境内进行的“招标”活动，应当适用《招标投标法》，则其缔约行为与所缔之约的法律效力，除接受一般合同法律的规制之外，还需要依据《招标投标法》的具体规定加以进一步确定。可见，无论对于强招项目还是自招项目，其缔约方式是否被定义为“招标”，将直接影响对缔约行为和所缔之约本身的合法性评价。
然而，何谓“招标”？法律并未给出明确的定义。业界的定义则五花八门。笔者经提取各定义中的共同要素，尝试作如下定义（下称“本文招标定义”）：
招标是采购人在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请有意愿的潜在交易对象提出相应于采购人条件和要求的自身的成交条件和要求，并按照规定程序从中择优选择交易对象的一种市场交易行为。
对于此处的“规定程序”，有两种理解。第一种理解是指，采购人向潜在交易对象公开的采购邀请文件中在符合合同法一般要约与承诺规则时完全自主“规定”的程序；第二种理解是指，除符合合同法一般要约与承诺规则之外，采购邀请文件中“规定”的程序和采购过程还必须符合《招标投标法》关于招投标程序的“规定”。实际的缔约程序与《招标投标法》规定的招标程序之间的差别可能是显著的或者根本的，也可能并非显著或者根本的。比如：采购人在收到两个候选人的采购要约后，继续按采购邀请文件的规定进行承包人的继续遴选程序；又如：采购人在采购邀请文件中规定，采购人在收到全部感兴趣的候选人的要约之后，有权要求各候选人进行第二轮报价；再如：采购人在采购邀请文件中规定，采购人在初步确定中选承包人之后，有权与其进一步协商价格、工期等合同主要条件，协商不一致的，采购人有权否决该中选承包人，并有权与次中选人进一步协商价格、工期等合同主要条件。
对于“规定程序”如作第一种理解，则“招标”将被广义地理解为：采购人的“招标”文件仅属于要约邀请内容，要约受邀请人提交的响应文件仅属于要约，而采购人对其中特定要约的接受则属于承诺。此等要约与承诺仅受一般合同法律（但不包括《招标投标法》）中有关要约与承诺的订约规定规制。比如，采购人在要约邀请文件中可以载明：要约人提出的要约不能完全响应要约邀请文件实质性内容的，仍有可能被采购人考虑甚至承诺予以接受，以鼓励要约人提出更符合采购人采购目的的解决方案；又如，采购人在要约邀请文件中可以载明：采购人如果认为各要约受邀请人提出的各要约均有缺憾而无法接受，有权要求全部或者部分要约人修改要约。然而，依照《招标投标法》第二条的规定，在中国境内进行的所有“招标”活动，均应当适用《招标投标法》。由此引申出的问题是，采购人依照第一种解释下的“规定程序”选择交易对象的方式，是应被认定为《招标投标法》下的违法招标，还是应被认定为并非《招标投标法》所称“招标”的其他交易方式？
对于“规定程序”如作第二种理解，亦将引申出类似的问题：如果采购人提出的采购程序不符合《招标投标法》规定的程序，是应当被认定为该采购方式不是招标方式，还是应被认定为该采购方式是违反了《招标投标法》规定的违法招标方式？
对缔约过程中“规定程序”的上述不同理解，对于强招项目和自招项目，均具有明显不同的法律后果。
对于强招项目而言，基于项目必须招标的法律强制性，项目采购程序如果不符合《招标投标法》规定的程序而被认定为不是招标，则因违反招投标法关于禁止规避强制招标的规定，采购人据此选择合同相对人的行为无效，订立的相应合同亦归于无效。项目采购活动如果被认定为违反《招标投标法》规定程序的违法招标，则亦可能被认定为中标无效（招标程序违法影响中标结果的，中标无效），也可能未必被认定为中标无效（不影响中标结果的，中标未必无效）。
对于自招项目而言，项目采购程序如果因不符合《招标投标法》规定的程序而被认定为不是该法意义上的招标，则除非该程序违反《招标投标法》之外的其他法律、行政法规的强制性规定，或者属于《合同法》规定的合同无效情形，否则不应被认定为无效。项目采购程序如果被认定为违反《招标投标法》规定程序的违法招标，则可能被认定为中标无效。
综上，在现行《招标投标法》及其配套法律法规、司法解释既未对“招标”作出明确界定，又未对各类不同程度地违反《招标投标法》规定的交易行为作出属于“违法招标行为”还是属于“非招标行为”界定的情形下，对于强招项目和自招项目的合同效力认定均存在由于评价基准的不确定而产生的评价结果的不确定，进而反映出“自招项目招标程序违反《招标投标法》规定”、“自招项目适用《招标投标法》”这类命题具有明显的逻辑缺陷。
二、逻辑缺陷的消除：确立招标方式和非招标方式的区分标准
为了消除自招项目适用《招标投标法》的上述逻辑缺陷，下文根据前述的本文招标定义，对“招标”方式可能的基本要素展开分析，尝试寻求建立招标方式和非招标方式的区分标准。
本文认为，招标作为一种一对多的集约式缔约模式，与其他缔约模式相比，应当至少具有缔约条件公开（区别于一对一磋商或者非公开的一对多询价比选）、多个候选交易对象同时响应（区别于多个候选交易对象依次响应的拍卖或者不同时响应的悬赏），以及缔约条件和程序对所有候选交易对象均一视同仁（区别于缔约条件可变的竞争性谈判）的公平和公正的特点。考虑到实务中普遍认为不足三个适格的候选交易对象的招标难以构成有效的招标，上述“多个候选交易对象同时响应”宜进一步限定为“三个或三个以上候选交易对象同时响应”。此外，鉴于自招项目采购人原本拥有选择非招标方式的缔约自由，应当允许采购人在采用符合上述三要素的缔约方式时，通过特别声明其采购程序属于《招标投标法》中的招标程序而适用《招标投标法》。之所以在自招项目采购人明示其“招标”活动自愿适用《招标投标法》和明示其缔约程序排除适用《招标投标法》之间选择前者，乃是为了尊重自招项目采购人对采购方式的自由选择权。如果选择后者，则对于采购人未明示排除适用《招标投标法》的情形有强制适用《招标投标法》的默示推定之嫌，与自招项目采购人缔约自由的意旨不合。因此，判别某一缔约方式属于“招标”方式的标准宜设定为，同时满足下列构成要件的缔约方式为《招标投标法》所称的“招标”：第一，采购人在一定范围内公开采购条件和要求；第二，有三个或三个以上响应采购人采购条件和要求的候选交易对象；第三，采购人事先规定的评价、选择最终交易对象的程序和标准同等适用于所有候选交易对象；第四，自招项目采购人在事先公开的采购条件和要求中明示其采购方式属于《招标投标法》中的招标方式或者其采购活动适用《招标投标法》。
依据上述区分标准，对于强招项目，当事人实际采用的缔约方式未同时满足上述第一、二、三构成要件的，应认定为采用非招标方式缔约，属于规避强制招标行为，应当进一步认定缔约行为无效；当事人实际采用的缔约方式虽同时满足上述第一、二、三构成要件，但属于《招标投标法》规定的中标无效情形的，应认定为采用的招标方式违法而导致中标无效。类似地，对于自招项目，当事人实际采用的缔约方式未同时满足上述第一、二、三、四构成要件的，应认定为采用非招标方式缔约，不适用《招标投标法》；当事人实际采用的缔约方式虽同时满足上述第一、二、三、四构成要件，但属于《招标投标法》规定的自招项目中标无效情形的，应认定为采用的招标方式违法而导致中标无效。
“建工衔评”栏目由曹文衔主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
向“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
caowenxian@tiantonglaw.com
查看近期文章，请点击以下链接：