当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之四）：有关工期及其顺延的裁判规则｜建工衔评
作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日施行。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者认为，司解二的适用存在诸多疑点，并有理由预计其在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从2019年1月17日开始，聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：有关工期及其顺延的裁判规则。
本文共计7,632字，建议阅读时间22分钟
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日起施行。为行文简便计，本文将2005年1月1日起施行、今后仍与司解二同时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相应简称为司解一。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者发现，司解二的内容存在诸多疑点，并在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”以纠纷当事人视角聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：司解二涉及的有关工期的裁判规则。
司解二第五条涉及实际开工日期的认定，其条文如下：
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
司解二第六条涉及工期顺延的认定，其条文如下：
（第一款）当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
（第二款）当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
疑点一：司解二第五条第（一）项的规定似不周延，极易导致适用偏差
实务中，在发包人或者监理人发出开工通知后，承包人未能按开工通知载明的开工日期开工，主要有下列原因：第一，可归责于发包人的原因，比如，发包人依法或依约应提供的开工条件不具备；第二，可归责于承包人的原因致开工条件不具备，或者虽具备开工条件但因承包人其他原因而未按时开工，比如，承包人自身依法或依约应完成的开工准备工作不足，或者因承包人内部劳资纠纷原因（与开工条件无关）而未按时开工；第三，不能归责于发包人或者承包人的其他原因，比如，恶劣天气影响或项目所在地民众基于不合理要求阻碍施工；第四，上述原因中的两个或者多个共同或者混合原因。司解二第五条第（一）项中包含的三个分句，实际上具有三层不同的涵义：第一层，不存在上述四项原因之一的，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；第二层，开工通知发出后，因上述第一项原因导致尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；第三层，因上述第二项原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。然而，由于司解二第五条第（一）项内容并未涉及上述第三、四项原因情形下的开工时间认定，在适用中极易出现下列错误认定：
（一）在上述第三项原因情形下，由于不能证明推迟开工可归责于承包人，而将开工条件具备的时间认定为开工日期。
（二）在上述第四项原因情形下，如果能证明推迟开工可部分归责于承包人，既可能将开工通知载明的时间认定为开工日期，也可能将开工通知载明的时间认定为开工日期。
此外，司解二第五条第（一）项中有关“以开工条件具备的时间为开工日期”的规定亦与作为行业惯例的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款中的一般规定不符，当案涉合同采用上述示范文本时，适用该第（一）项规定将导致对当事人合同约定的不当否定。
本文认为，司解二第五条第（一）项出现上述问题的根源在于：
司解二第五条第（一）项对存在开工通知情形下的开工日期的认定不妥当地采用了简单但片面的“两分法”，以及将工程具备开工条件的日期不妥当地理解为承包人应当且能够实际开工的日期。
首先，“两分法”将工程具备开工条件片面理解为对发包人的单方义务要求,进而要么将开工通知发出后，尚不具备开工条件的责任推定为完全归责于发包人，并将开工条件具备的时间推定为发包人履行了成就开工条件的单方义务的时间，因而将开工条件具备的时间认定为开工日期；要么认为发包人提供开工条件后，开工迟延的责任完全归于承包人，因而将开工通知载明的开工日期认定为开工日期。然而，工程施工合同实务中，开工条件不仅包括发包人工作，也包括承包人的大量工作，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）在“7.3.1 开工准备”中对此有明确表述[1]；且“7.6 不利物质条件”或者“7.7 异常恶劣的气候条件”的情形不仅可能出现在开工后的施工过程中，也可能出现在开工前或者计划开工日。因此，不具备开工条件，或者法定和约定的开工条件虽已具备但承包人仍不能立即开工，既可能是发包人的单方责任，也可能是承包人的单方责任，还可能是承发包人双方的共同或者混合责任，更可能是发包人、承包人之外的第三人责任或者无可归责的自然因素、不可抗力。在实际上不能涵盖除发包人单方责任和承包人单方责任之外的其他情形下，司解二第五条第（二）项由于采用了非发包人单方责任即承包人单方责任的“两分法”表述，从而极可能导致适用中裁判者被迫在“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”和“因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期”之间进行非此即彼的选择；当事人或代理人则容易陷入“只要不能举证承包人归责事由，即可作出对发包人完全不利的开工日期认定”或者“只要能举证承包人归责事由，即可作出对承包人完全不利的开工日期认定”的误区。
其次，根据施工行业惯例，在当事人之间不存在合同特别约定的情形下，工程具备开工条件的日期通常均早于承包人应当且能够实际开工的日期。比如，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“12.2.1预付款的支付”规定：预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期七天前支付；“7.4测量放线 7.4.1 ”规定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前七天通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。因此，即便发包人提供了预付款和测量基准点等书面资料，使工程具备了开工条件，但是按照合同约定，承包人仍有长达七天的开工准备期。承包人在约定的开工准备期内开工均不构成违约。为了避免对司解二第五条第（一）项“开工条件具备的时间”的理解产生与作为行业惯例的上述施工合同示范文本规定的不一致，本文建议将“开工条件具备的时间”解释为包括合同约定的承包人取得开工条件后的开工准备时间。合同未约定开工准备时间的，参照当事人的交易习惯或者行业通用的施工合同示范文本中载明的相应时间。
疑点二： 司解二第五条第（二）项“经发包人同意“的必要性存疑
本文认为，司解二第五条第（二）项的适用隐含了下列前提条件：第一，发包人或者监理人未发出过开工通知，或者不能证明发包人或者监理人发出过开工通知；或者第二，承包人实际进场施工时间在开工通知载明的开工日期之前。理由是，如果承包人实际进场施工时间在开工通知载明的开工日期之后，则实际开工日期的认定属于司解二第五条第（一）项的适用范围。最高法院民一庭在针对司解二第五条第（二）项条文背景依据的解释中，仅提及承包人实际进场施工时间在开工通知发出之前[2]，未提及不存在开工通知的情形。
对将承包人实际进场施工时间认定为开工日期，附加“承包人进场施工经发包人同意”的条件是否必要?
本文认为，在最高法院民一庭提及的存在开工通知的情形下，如果认定承包人提前进场施工日期为开工日期，实际上构成了对开工通知载明的开工日期的法律否定。开工通知的存在又分为下列两种情形：第一，承包人进场施工在开工通知发出之前；第二，承包人进场施工在开工通知发出之后，但在通知中载明的开工日期之前。第一种情形下，在后发出的开工通知记载的开工日期通常在开工通知发出日期之后（即：通知承包人在收到通知后的某一时日开工），如果以承包人实际提前进场施工日期为实际开工日，显然对发包人有利；第二种情形等同于承包人自愿放弃或部分放弃开工通知给予的进场施工准备时间，亦明显对发包人有利。对发包人有利的开工日期认定，仍附加“经发包人同意”的条件，实无必要。
在最高法院民一庭未提及的不存在开工通知的情形下，以承包人实际进场施工日期为实际开工日期，符合一般常理。实务中，亦几乎不存在对承包人实际进场施工，发包人不予同意或者不予认可的情形，即便发包人认为在承包人实际进场施工日期之前双方已经共同确认了更早的实际开工日期，发包人也只会拒绝确认以承包人实际进场施工日期为实际开工日期，而不会拒绝同意承包人实际进场施工。
此外，通过对司解二第五条第（二）项作反向分析，将发现：如“经发包人同意”这一限定条件为必要，则在承包人未经发包人同意已经实际进场施工的情形下，开工日期将只能被认定为开工通知记载的开工日期（有开工通知时）或者无从认定（无开工通知时），承包人实际进场施工的行为反而与开工日期的事实确认无关，与常理不合。
此外，实务中，特别是未实行监理的工程，发包人往往并不作出明确同意承包人进场施工的意思表示，而是以实际履行施工合同的行为对承包人进场行为表示事实上的认可或者接受，因而“经发包人同意”也存在诉讼实务上的举证困难。
综上，司解二第五条第（二）项设置“经发包人同意”的条件实无必要。
疑点三： 司解二第六条第二款中的承包人“合理抗辩”如何理解？
最高法院民一庭认为[3]，司解二第六条第二款中的承包人的合理理由包括工程发生变更增加了工程量，或者有情势变更、不可抗力事件导致工程停工，并且承包人对其未按照合同约定申请工期顺延予以合理解释，此时也应酌情予以顺延。但是上述表述不是对承包人“合理抗辩”做出的解读。本文认为，如果合同已经对工程变更、情势变更或者不可抗力事件发生后的索赔程序作了约定，则仍应当遵照合同约定处理。只有在合同对上述合理理由导致的索赔未做约定的情形下，才有适用公平原则合理增补索赔事项的空间。本文进一步认为，承包人“合理抗辩”应聚焦于其未按照合同约定期限申请工期顺延具有不可归责于承包人的正当理由，比如：约定的工期索赔程序对某些工期顺延事项无法适用（如因紧急抢险而增加的工程量对工期的具体影响在约定的索赔时限内客观上无法确定或者由于不可归责于承包人的其他原因无法确定）；某一特殊工期顺延事项未明确约定为可索赔，亦未约定为不可索赔；或者由于不可归责于承包人的原因导致其错过索赔时限（如：对索赔文件因不可归责于承包人的原因未能及时送达发包人或者监理人）。”
疑点四：司解二第六条能否类推适用于承包人对发包人的费用索赔，以及发包人对承包人的索赔？
尽管司解二第六条的规定仅涉及承包人对发包人的工期索赔，未涉及费用索赔，以及发包人对承包人的索赔，但是，本文认为，除非合同有特别约定，上述后两项索赔在程序要求和逾期索赔例外情形的法律效果上与承包人对发包人的工期索赔事项并无不同，应当准用司解二第六条的相关规定。
讨论： 司解二第五条第（三）项中列举的开工日期记载文件的证明力
在发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的情形下，开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等记载开工时间的文件的证明力大小的判断，将成为推定开工日期的关键。尽管现实情况纷繁复杂，但是，本文认为，对上述文件证明力大小的判断，并非完全无规律可循。当事人或者代理人的主张或抗辩的说理、裁判者的说理如果能遵循一些合理的规则，无疑既可提高说理效率，又可尽量减少判断偏差。
有必要关注的是，在建设工程施工行业的具体背景下，对于记载开工时间的各类文件的证明力的判断，源于生活常识甚至针对一般纠纷的民事证据规则中关于证据证明力判别的规则可能并不适用。下文具体分析司解二第五条第（三）项列举的开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告、竣工验收备案表中记载的不同开工时间的证明力，并试图提炼出一些符合行业特点和习惯的认定规则。
（一）对开工日期的证明不适用形成时间在后的文件证明力更高的一般规则
一般情况下，自然人对于客观事实的记忆准确性随着距离事实发生的时间的经过而逐渐减弱。在前述各类记载开工日期的文件中，竣工验收备案表无疑形成时间最晚，但是其关于开工日期的记载，如果备案表填写者不是查阅、抄录了此前的其他文件，而是仅凭不确切的记忆填写，恰恰可能因为距离开工日期的事实时间最远，而具有最弱的可信度和证明力；如果备案表填写者只是抄录了此前的其他文件，则竣工验收备案表关于开工日期记载的可信度由于缺乏独立性则更低。竣工验收报告可能包括承包人向发包人提交的竣工验收申请报告和经发包人组织验收合格后形成的竣工验收报告两部分。由于竣工验收申请报告仅体现承包人单方的意思表示，且如果实际工程存在工期迟延情形，承包人有可能出于减免工期违约责任的动机故意不真实填写开工日期，因此，竣工验收申请报告中记载的开工日期，相当于承包人的单方陈述，通常证明力极低，但是，可以作为承包人对开工日期自认的证据，用于否定承包人主张的更晚开工日期。竣工验收合格后形成的竣工验收报告，通常由监理人代表或者发包人填写开工日期，且经过承包人确认，可以作为发承包人双方确认的开工日期，即便可能与实际情况不符，在缺乏反证（如根据该日期计算的实际工期违背常理）的情形下，一般亦具有认定开工日期的较强证明力。开工报告通常形成于实际开工日之前且最接近实际开工日，且其目的恰为承包人向发包人申请开工，至少说明承包人已经自认发包人应提供的开工条件已经基本具备，承包人自身的开工准备工作也已基本完成，因此，一般应具有最高的证明力，特别是有发包人或者监理人已经批准或者认可开工报告的证据时更是如此。不同项目的施工许可证形成时间跨度差异较大，特别是当存在先施工后颁证的初步证据时，施工许可证记载的开工日期与实际开工日期几乎没有相关性，对实际开工日的证明力极弱。合同记载的开工时间一般在开工事实发生之前，只能被认定为计划开工时间，证明力最低（除非合同被证明形成于实际开工日期之后）。
（二）文件的形成目的和主要用途显著影响其中记载的开工日期的证明力
竣工验收备案表提供给工程验收备案的行政管理机关，用于工程竣工后发包人办理不动产产权、产权交易、不动产使用等后续手续，备案表制作人的关注重点在于提供工程质量经验收合格（符合规划要求和强制质量标准）和竣工资料齐备的证明材料。而备案表中记载的开工时间属于次要信息，因与文件的使用目的无关，通常不会受到行政机关和作为行政相对人的发包人的特别关注，其可靠性和对开工日期的证明力聊胜于无。竣工验收合格后形成的竣工验收报告，其主要目的在于确认工程质量合格以及通过验收的时间，且作为竣工备案登记的必备资料，其中记载的工程质量合格以及通过验收的时间（与工程竣工日密切关联）信息是承发包人双方关注的重点，证明力极高；而其记载的开工时间虽属于次重点信息，但由于经承发包人双方签认，通常具有一定的证明力，特别是当有证据证明在竣工验收报告形成之前双方已经产生有关工期争议的情形下，双方签认竣工验收报告，可合理推定双方对其中记载的开工日期的合意认可。如前所述，开工报告的用途和目的即直接针对开工日期的确定，一般应具有最为直接的证明力。审判实务中，有一种脱离建设工程行业实际的误解，即认为：施工许可证是行政机关签发的法定文件，具有较高的证明力[4]。然而，本文认为，上述理由并不成立。
首先，从施工许可证的用途和签发目的来看，其主要关注项目的法定开工条件的满足；而项目开工条件除法定条件外，还包含大量约定条件（包括施工现场的物理条件）。从《建筑法》第八条规定的施工许可证申请条件[5]来看, 行政机关签发施工许可证主要关注和依据的是发包人提供的法定用地手续、规划手续、拆迁进度、施工图审图手续、工程质量与安全的计划和措施，以及建设资金落实情况，属于对法定的开工应然条件的审查。开工法定条件的不满足，并不等同于不具备开工的物质条件和现场物理条件。现实中大量存在的先开工后颁证的事实足可印证。此外，从施工许可证本身的记载事项[6]来看,其中关于工期的信息来源于合同。因此，施工许可证记载的发证日期和合同工期,与具体项目的实际开工日期之间并无实质上的对应或支持证明关系。因此，只有在承包人对于无施工许可证项目及时行使先履行抗辩权而拒绝实际开工的特定情形下，施工许可证载明的发证日期和合同工期对于实际开工日期的确定才具有一定的证明力。特别是，在先违规开工后办理施工许可证的现实情境下，发包人提交的办证申请文件不可能不打自招地提供实际开工信息，行政机关也不可能在施工许可证中记载办证前的实际施工信息。
其次，施工许可证作为行政许可文件，可作为对行政相对人相应行为的法律效力评价的依据，而将其作为民事主体履行民事合同的事实行为认定的依据，则明显缺乏理据。
综上，本文建议，就一般情形而言，如果没有明显反证，司解二第五条第（三）项中列举的文件就其记载的开工日期证明力从大到小的排序为：第一，开工报告；第二，竣工验收报告；第三，竣工验收备案表；第四，合同或施工许可证。
司解二第六条的引申问题： 合同未约定逾期提出工期索赔视为工期不顺延，承包人逾期提出工期索赔的，如何处理？
司解二第六条第一款只涉及承包人能够证明在合同约定时限内已及时提出了索赔申请的情形，而并未涉及实践中并不鲜见的合同未约定逾期提出工期索赔视为工期不顺延，承包人逾期提出工期索赔时的处理。一般认为，合同未约定逾期提出工期索赔视为工期不顺延，承包人逾期提出工期索赔的，不宜对承包人的主张一概否定或者肯定。
本文认为，首先，合同对迟延提出索赔申请的违约后果有约定（如约定迟延索赔，仅就事后确认的工期迟延减半顺延）的，一般应按约定处理。没有约定，且发包人未提出诉讼时效抗辩的，宜按照下列方式处理：因索赔申请迟延导致迟延原因无法查明的责任归于承包人，相应迟延工期不予顺延；因索赔申请迟延导致发包人、监理人为查明迟延原因而增加的费用由承包人承担；在迟延申请期间发包人基于对承包人不提出索赔申请而产生合理期待所应取得的相应利益应予适当保护，比如，因商品住宅工程的承包人未及时提出工期顺延申请，发包人对工程按合同约定的工期竣工产生合理期待，并据此在与房屋买受人订立的房屋预售合同中合理约定了交房日期。承包人事后又逾期提出工期索赔申请，该申请即便获得支持，但是如导致发包人在房屋预售合同中的合法利益受损（如：因迟延交房对买受人承担违约金），则该受损的利益亦应由承包人适当赔偿。
注释：
[1]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201） “7.3.1 开工准备”的具体内容为：除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1款〔施工组织设计〕约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应按约定完成开工准备工作。
[2]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第123页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第144页。
[4]参见最高人民法院（2015）民一终字第93号判决。
[5]《建筑法》第8条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（四）已经确定建筑施工企业；
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
（六）有保证工程质量和安全的具体措施；
（七）建设资金已经落实；
（八）法律、行政法规规定的其他条件。
[6]参见住房和城乡建设部：《住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》（建办市[2014]34号）施工许可证的主要内容包括：施工许可证编号、发证机关、发证日期；建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、合同价格、勘察单位及其项目负责人、设计单位及其项目负责人、施工单位及其项目负责人、监理单位及总监理工程师、合同工期、备注、注意事项等。
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