《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之一）：格式条款规则新动向对招标项目建设工程合同的影响（上）｜建工衔评
作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）（以下简称《合同编》（草案二审稿））已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《建工衔评》从本期开始，以《合同编》（草案二审稿）作为反映《民法典合同编》立法动向的最新版本，就其在通则（立法体例上对应于《合同法》总则）、典型合同（立法体例上对应于《合同法》分则）中“承揽合同”章、“建设工程合同”章与现行《合同法》的主要差异对建设工程合同订立、履行和争议解决方面的影响进行探讨，以帮助建设工程合同当事人未雨绸缪，研究合同管理和纠纷解决对策。本期及下期文章聚焦：格式条款规则新动向对招标项目建设工程合同的影响。
本文共计5,345字，建议阅读时间10分钟
一、问题的提出
《合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。建设工程合同通常由发包人（建设单位）拟定，且与格式条款被广泛使用的生活消费交易场景相比，其被“重复使用”的频次较低。因此，在现行合同法规定下，建设工程合同条款被认定为格式条款的情形较为鲜见。
不过，笔者研究有关建设工程施工合同纠纷的既有案例时发现，当一方当事人（通常是承包人）提出争议条款属于格式条款的主张或抗辩时，裁判者除了以争议条款不存在重复使用情形为由，否定其属于格式条款[1]之外，还主要通过下列三种裁判说理方式直接或间接否定争议条款属于格式条款：第一，不对争议条款是否属于格式条款作正面认定，而是以系争合同或条款系当事人各方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定或者不属于合同法第五十二条的法定无效情形为由，将争议条款事实上作为有效的非格式条款予以处理；第二，以招标文件是招标人与中标人双方经过招标、投标、开标过程形成的意思自治文件，是施工合同的组成部分为由，否定其为格式合同[2]；第三，以当事人对招标文件内容有异议权和通过投标文件提出修改权为由，否定其为格式条款[3]。
不难发现，以上述三种方式否定招标文件中的合同文本或者其部分条款为格式条款，其说理或含糊不清，或似是而非。本文认为，上述裁判说理现状一方面反映了裁判者倾向于否定建设工程合同条款属于格式条款的裁判心理，另一方面也反映了在建设工程合同领域对格式条款规则的适用研究极少被关注。
经第十三届全国人大常委会第七次会议2018年底审议公布的《民法典合同编》（草案）第二次审议稿（以下简称《合同编》（草案二审稿））对现行《合同法》有关格式条款的规则进行了修改和补充，主要修改和补充内容为：
第一，在格式条款的定义中取消了当事人“为了重复使用”的目的限定[4]。
第二，将提供格式条款的一方履行提示和说明义务的条款范围由现行《合同法》的“免除或者限制其（提供格式条款的一方）责任的条款”扩展为“免除或者减轻其（提供格式条款的一方）责任等与对方有重大利害关系的条款”[5]。
第三， 补充规定了提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的法律后果[6]：提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的组成部分。事实上，最高法院颁布的《合同法司法解释（二）》第九条规定的提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的法律后果是：就该等免除或限制提供格式条款的一方责任的格式条款，对方可行使撤销权[7]。严格意义上说，《合同编》（草案二审稿）是对现行有效的上述《合同法司法解释（二）》第九条规定的否定。
第四， 调整了格式条款无效情形：将格式条款无效情形由现行《合同法》的“具有本法第五十二条[8]和第五十三条[9]规定情形”，或者“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形”[10]调整为“具有总则编第六章[11]和本法第二百九十八条[12]规定的无效情形”，或者“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的情形；或者“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情形[13]。
上述《合同编》（草案二审稿）第二百八十八条第一款如果成为《民法典》正式条文，将使得未来建设工程合同条款被认定为格式条款的可能性增加。其原因在于：建设工程合同招标实务中，通常由招标人事先拟定的招标文件中均包含未来与中标人订立的合同文本，并且合规的招投标程序本身即排除了招标人与中标人就合同实质性条款协商的可能，客观上使得格式条款的两个构成要件（即：当事人事先拟定和订约时未与对方协商）在形式上易于得到满足。
因此，可以预计，格式条款规则变化的上述新动向对招标项目建设工程合同在格式条款的范围认定、条款效力认定，以及招标人与中标人权利义务确定等方面将产生重要影响。
本文以建设工程合同中的施工合同为例，结合对《合同编》（草案二审稿）与现行《合同法》关于格式条款规则的上述差异的分析，探讨格式条款规则新动向适用于施工合同时的若干问题。
二、招标文件中所含施工合同条款是否属于格式条款？
如前所述，《合同编》（草案二审稿）规定的格式条款包含两个构成要件：第一，当事人事先拟定；第二，订约时未与对方协商。在工程施工合同的招投标程序中，招标人在招标文件中包含事先拟定的合同文本或者主要合同条款是普遍情形，未来订立的中标合同符合格式条款的第一个构成要件，几乎不存在争议。但是，投标人理论上存在修改招标文件（包括其中所附的施工合同文本）的权利，以及实务中中标人概括接受招标文件内容的行为，是否构成其订约时与招标人就施工合同条款的协商？业界对此认识不一。前述裁判者否定争议条款为格式条款的第二、三种裁判说理方式，其实质是肯定投标人的上述权利、中标人的上述行为构成与招标人就争议条款的“协商”。本文认为，订约时双方当事人是否构成对合同条款的协商，宜根据个案招投标程序执行的具体情形，考虑下列因素后分别作出判断：
招标人作为合同条款提供方是否给予对方（投标人）协商变更条款内容的合理机会？
招投标实务中，招标人对于招标文件所附合同内容可否协商变更主要存在三种情形：
情形一，招标文件规定，除投标价格等列明的可竞争（协商）内容之外，投标人应当对招标文件作出完全或无保留的响应（即不可协商地接受）的意思表示，否则将被认定为废标，即：以概括明示合同多数条款不可协商为一般，以明示合同少数条款可协商为例外。
情形二，少数招标文件对投标人必须无保留响应的合同实质性条款作具体详细的规定，未能无保留响应者将被认定为废标，并明示就除此之外的其他条款，投标人可以提出协商修改，即：以概括明示合同多数条款可协商为一般，以明示合同少数条款不可协商为例外。
情形三，某些招标文件列明投标价格等可竞争内容和投标人必须无保留地响应的特定内容，而对其他内容是否可协商可修改，以及可修改程度（超过一定程度构成废标）未予明示，即：明示合同部分条款可协商，部分条款不可协商，未明示合同其他条款是否可协商变更。
本文认为，对于招标人明示可竞争或者可变更条款，无论中标人在实际提交的投标文件中载明的相应内容是否与招标文件一致，均应认定为非格式条款；对于招标人明示不可竞争或者不可变更的条款，由于投标人实质上并无就此协商的机会（投标文件对此等内容的变更通常被评标认定为不能实质性响应招标文件而被认定为废标），应当认定为格式条款；对于招标人未明示是否可变更的合同条款，一般宜认定为投标人具有协商变更的机会，至少投标人有权要求招标人对此予以澄清。投标人因疏忽或者担心失去中标机会而在招标人未澄清时即主动放弃协商变更机会，并不能改变该等条款内容可协商可变更的特性，应当认为投标人以消极方式行使了条款变更权，仍应认定该等条款为非格式条款。
概而言之，招标文件中所附的中标后拟订立的施工合同文本，不宜概括地认定整个合同是或者不是格式合同，而应当将其中招标人明示投标人不可变更的合同条款认定为格式条款，将其他条款认定为非格式条款。
三、施工合同中约定采用的《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款是否格式条款？
有观点认为， 招标文件中的《建设工程施工合同》（示范文本）“通用条款"属于格式条款[14]。本文认为，上述观点值得商榷。理由是，通常情形下，示范文本的通用条款与专用条款一并使用，如果专用条款经由投标人提出对某些通用条款变更的要约、招标人承诺的程序而最终订立，即表明双方对通用条款进行了协商修改和细化，只不过从形式上看，不是将通用条款直接修改成一份新的条款文本，而是借助专用条款优先于通用条款的解释顺序，通过通用条款与专用条款两个文本的内容叠合来反映双方协商修改的最后结果。因此，首先，如果招标人事先采用示范文本通用条款，且无专用条款一并使用，又剥夺对方就通用条款内容予以协商变更（协商变更方式可以是直接变更通用条款或者增加旨在变更通用条款内容的专用条款）的机会时，可以认定示范文本中的通用条款为格式条款；其次，如果招标人事先明示采用不可变更的示范文本通用条款，又拟定不可变更的专用条款，则通用条款与专用条款均应被认定为格式条款；最后，如果招标人事先采用示范文本通用条款，又拟定可协商变更的专用条款，此等协商变更范围显然不仅可以包括事先拟定的专用条款中的既有内容，也可以包括拟定的专用条款中未涉及而通用条款中涉及的其他内容，则通用条款与专用条款均应被认定为非格式条款。
此外，有人认为招标文件中的《建设工程施工合同》（示范文本）“通用条款"不属于格式条款的原因在于：示范文本并非招标人事先拟定。本文认为，格式条款规则中的当事人”事先拟定“条款宜理解为一方事先”提供“条款，而不宜机械狭义地按”拟定“的字面含义理解为拟定方亲自起草撰写，否则将陷入逻辑混乱（比如，将当事人借用他人起草的条款排除在可能的格式条款之外）。
注释：
[1] 详见江西高院（2016）赣民终82号民事判决书。
[2] 详见河南高院（2015）豫法民二终字第317号民事判决书。
[3] 详见江西高院（2016）赣民终82号民事判决书。
[4]《合同编》（草案二审稿）第二百八十八条第一款：格式条款是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
《合同法》第三十九条第二款：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
[5]《合同编》（草案二审稿）第二百八十八条第二款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的组成部分。
《合同法》第三十九条第一款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
[6] 同[5]。
[7] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第九条: 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
[8] 《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[9] 《合同法》第五十三条：合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
[10]《合同法》第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
[11] 《民法总则》第六章明确规定的民事法律行为无效情形包括：
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
[12]《合同编》（草案二审稿）第二百九十八条：合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
[13]《合同编》（草案二审稿）第二百八十九条：有下列情形之一的,该格式条款无效：
（一）具有总则编第六章和本法第二百九十八条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
[14] 详见山西高院（2015）晋民终字第495号民事判决书。
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