权利滥用行为处理新规则在建工合同案件中的适用——对民法典总则编司法解释第三条的讨论 | 建工衔评

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作者按：本月初开始施行的《民法典总则编司法解释》在第三条中首次以司法解释形式规定了有关权利滥用行为的司法裁判规则，涉及认定当事人行为构成民事权利滥用的裁判考察因素、当事人滥权行为的法律后果及利益受损者权利救济的请求权基础。本文初探该规则在建工合同纠纷处理具体适用中值得关注的有关问题，并提出相应的适用建议。

2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）共有九部分三十九个条文。经笔者梳理，其中与建工合同具有较密切关联的主要条文大致有下列十六个条文：“一般规定”部分的第二条（习惯）、第三条（滥用民事权利）；“民事法律行为”部分的第十八条（民事法律行为的其他形式）、第十九条（重大误解）、第二十条（意思表示的误传）、第二十一条（欺诈的认定）、第二十二条（胁迫的认定）、第二十三条（民事法律行为不成立的后果）、第二十四条（民事法律行为附不可能条件）；“代理”部分的第二十五条（数个代理人中的一人擅自行使代理权）、第二十六条（转委托的紧急情形）、第二十七条（无权代理的后果）、第二十八条（表见代理）、第二十九条（代理权的追认）；“诉讼时效”部分的第三十五条（诉讼时效中止、中断的法律适用）和第三十八条（诉讼时效中断的特别情形）。而上述十六个条文中，实质性继承了原相关司法解释条文内容的有六条，即：第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第三十五条和第三十八条；实质性修改了原相关司法解释条文内容的有六条，即：第二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条和第二十五条；完全新增的司法解释条文有四条，即：第三条（滥用民事权利）、第二十条（意思表示的误传）、第二十七条（无权代理的后果）和第二十八条（表见代理）。

本文仅就《总则编解释》中上述四个新增条文中的第三条（滥用民事权利）在建工合同案件中的具体适用作初步探讨。

《总则编解释》第三条规定：

（第一款）对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。

（第二款）行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。

（第三款）构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。

上述条文中，第一款规定了认定滥用民事权利的考量因素；第二款规定了应当认定为滥用民事权利的情形；第三款规定了滥用民事权利的行为效力和受损害人的权利救济的法律性质。

一般认为，认定构成权利滥用须满足下列要件：第一，行为人须存在合法民事权利。无权利而损害他人，则为侵权，而非权利滥用；第二，行为人须有与权利行使相关的积极或消极行为；第三，行为人的行权行为有堪称滥用的违法性，即造成国家利益、社会公共利益、他人合法权益受损的后果。[1]笔者认为，在民事法律关系中，特别是有对价关系的合同法律关系中，由于合同双方的利益常处于此消彼长的对立状态，权利人正当行权也可能造成合同相对人的利益受损。因此，一方面，行为人的行权行为如果因造成损害他人合法权益的后果而构成权利滥用，上述第三个要件还应当进一步限缩为：行为人的行权行为超过合理限度。所谓合理限度，可依据合同的有效约定、法律规定，以及裁判者根据个案综合考量《总则编解释》第三条第一款的各因素而确定。合理限度的把握，特别是对“造成当事人之间利益失衡的程度”的把握，考验裁判裁决者的案件审理经验和对个案建设工程合同当事人各方利益的洞悉能力，也考验争议双方的举证能力和说理能力；另一方面，行为人的行权行为如果因造成损害国家利益或者社会公共利益的后果而构成权利滥用，基于国家利益和社会公共利益优先的考量，则上述第三个要件无须进行类似的限缩。

一、建工合同纠纷中当事人滥用权利的主要表现形式

建工合同订立、履行和纠纷处理过程中，当事人滥用民事权利的现象时有出现。当事人滥用民事权利既包括滥用程序权利，也包括滥用实体权利。

当事人滥用程序权利包括滥用法律程序权利和滥用合同约定的履约程序权利。当事人滥用法律程序权利的情形既包括滥用民事起诉权和上诉权、仲裁申请权，也包括纠纷案件进入诉讼仲裁程序后当事人就送达、管辖、组成仲裁庭、变更诉讼或仲裁请求、举证质证、鉴定勘验、调解等程序滥用法律或者仲裁规则规定的当事人程序权利，故意提出明显缺乏事实和理由的申请或异议以拖延诉讼仲裁程序。当事人滥用合同中的履约程序权利的情形主要有：在约定的履约程序期限届至前夕提出明显缺乏事实依据和合理理由的程序异议；或者利用合同漏洞或其他事由故意制造程序障碍，造成履约程序推进条件不成就。比如，发包人在约定的承包人报送的工程结算资料审核期限届满前夕要求承包人补充结算资料、对于承包人提交的工程索赔文件发包人故意不签收或者只收不签、承包人以发包人不确认其要求的工程价款金额而拒绝继续施工、合同解除后承包人以工程未完成结算为由拒绝撤场、对不影响竣工验收的轻微质量瑕疵发包人不断向承包人提出整改要求以拖延验收等。当事人滥用程序权利，多数情形下其主观目的是试图通过延宕纠纷处理进程（就滥用法律程序权利而言）或者履约进程获取不当利益（利己），少数情形下仅是为了增加相对人的诉讼仲裁工作负担或者履约负担（损人），但是上述行为客观上减损了司法或仲裁效率，损害了国家利益和社会公共利益（就滥用法律程序权利而言），乃至他人（特别是其他诉讼仲裁参加人、合同相对人）的合法权益。

在建工合同订立过程中当事人滥用实体权利常表现为，一方利用对于另一方的专业知识优势或者市场地位优势过度行使权利，造成当事人之间的利益明显失衡。比如，承包人利用对发包人的建设工程专业技术和知识优势滥用投标报价权，利用招标人招标工程量清单错误或者偏差，过度运用不平衡报价策略；发包人利用市场地位优势在主导的合同条款中加入不合理地限制承包人重要合同权利（如：工程结算价格以行政审计结果为准，承包人不得异议）、不合理地加重其合同义务（如：非经发包人同意承包人不得停工）的内容。在建工合同履行中当事人滥用实体权利的最常见情形是当事人过度行使抗辩权，即对于合同相对人轻微的违约行为或者履行瑕疵采取形式上合法、旨在故意造成相对人重大损失或损害的过度抗辩行为，造成当事人之间的利益明显失衡。如：承包人在发包人未按期支付少量进度款的情形下全面停工、发包人以工程结算未达成合意为由对于双方争议金额之外的其余应付工程价款一并拒绝支付等。建工合同履行中当事人滥用实体权利的情形还包括发包人过度行使工程变更权、承包人过度行使工程变更索赔权等。

二、关于当事人滥用权利认定中“造成当事人之间利益失衡的程度”因素的考量

当事人滥用权利可能损害的对方当事人的权益既包括合同约定的当事人的利益，也包括虽未约定于合同，但是权利滥用行为人已知的或者应当合理预见的与合同有关的对方当事人的其他合法权益。建工合同中，承包人基于合同适当履行的最主要权益在于获得工程价款，其合同约定之外的其他合法权益通常难言重大，发包人亦难以合理预见，且发包人滥用权利的行为造成的承包人损害主要集中于可以金钱填补的损害。但是，发包人的情形则明显不同，发包人基于建工合同除获得质量合格的工程这一直接的合同权益之外，承包人滥用权利的行为还经常造成与工程交付时间（工期）、工程质量（含工程保修质量）等相关的承包人可合理预见的发包人其他重大合法权益的损害，某些损害甚至难以通过金钱填补，比如，因承包人滥用权利导致工程不能如期交付或者工程质量瑕疵，可能造成作为发包人的地产商对于商品住宅及商业建筑买受人、承租人的巨额违约赔偿；某些为重大政治、经济、体育活动新建的工程，发包人无法承受因工程交付迟延而延期或取消举办这些重大活动的后果。因此，建工合同纠纷案件适用《总则编解释》第三条第一款规定时，裁判裁决者在认定当事人的行为构成权利滥用需考虑的“造成当事人之间利益失衡的程度”的因素中，应当对上述滥用权利行为人可合理预见的权益损失予以一并考虑。

三、对权利“滥用行为不发生相应的法律效力”在建工合同纠纷案件处理适用中的理解

在建工合同活动中，当事人滥用民事权利的行为可能发生在合同的磋商、订立、变更、履行、清算处理乃至纠纷处理的各个阶段。当事人对权利的行使结果可能对合同效力、当事人的合同权利义务乃至法定权利义务和法律责任产生不同程度的影响。受本文发表时间的限制，笔者未及对建工合同中常见的当事人滥用权利行为进行系统性研究，本文仅以发包人能够办理建设工程规划审批手续而未办理为例，对《总则编解释》第三条第三款中当事人滥用民事权利的行为不发生相应法律效力的适用作初步讨论。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第三条第二款的规定，发包人能够办理建设工程规划许可证等规划审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。发包人申请办理建设工程规划审批手续属于发包人的权利，项目获得建设工程规划许可也是相应项目的建工合同发生法律效力的法定前提条件。发包人能够办理建设工程规划审批手续而未办理，如果被认定属于其滥用权利的消极行为，应当如何理解该滥权行为不发生法律效力的确切含义？

本文认为，对滥用民事权利的行为不发生相应法律效力的适用，应当仅指滥用行为不产生行为本身如果不构成滥用而应当产生或必然产生的积极的法律效力（如导致法律关系产生设立、变更、消灭等积极的变化），而非消极的法律效力（如保持原法律关系的效力状态）。就上述问题而言，发包人滥用申请办理规划手续的权利，消极地不办理规划申请手续，其行为不应产生如其申请办理规划手续并获得批准而建工合同转为有效的法律效力。《施工合同司法解释（一）》）第三条第二款的规定存在明显缺陷：法院不支持发包人滥用权利确认合同无效的请求，将面临合同最终应认定为有效还是无效抑或效力待定的拷问。如果仅存在未取得规划手续导致的合同效力瑕疵，不存在依法无效的其他事由，法院不支持发包人因滥用权利而确认合同无效的请求，而支持承包人确认合同无效的请求，其逻辑结果是合同效力的认定可以随提出请求者的不同而变化。因而，本人认为，更具体地就对合同效力的影响而言，如果权利滥用行为导致依法本应无效的合同变为有效，则合同应归于原本的无效；如果滥权行为导致依法本应有效的合同沦为无效，则合同不应复归于原本的有效，除非嗣后采取符合法律规定的合同复效行为；如果权利滥用行为导致依法本未生效或者效力待定的合同变为生效，则合同仍应归于原本的未生效或者效力待定；如果权利滥用行为导致依约本应继续有效的合同沦为失效，则合同仍应归于原本的继续有效；如果权利滥用行为导致依约本应失效的合同变为继续有效，则合同仍应归于原本的失效。

四、对建工合同纠纷中当事人滥用权利行为的处理

建工合同订立、履行阶段当事人对实体权利的滥用常使得缺乏合同法律知识或者机械、片面地理解法律条文和合同条款的对方当事人产生行为人依约行权的错误认识，因而在合同纠纷处理时，鲜有当事人就对方滥用权利的行为提出明确主张或抗辩。在既往的司法和仲裁实务中，囿于认定规则不明，认定当事人滥用权利存在不确定的裁判裁决风险。如当事人并未就对方的滥权行为提出明确主张或抗辩，裁判裁决者基于“不诉不理”、“不申（请仲裁）不理”的理念，亦不会对一方当事人的过度行权行为作出滥权认定。鉴于《总则编解释》第三条的规定明晰了当事人滥用民事权利的认定规则，本文呼吁，建工案件纠纷的诉讼仲裁（仲裁裁决虽不直接适用司法解释，但通常可以参照适用）处理中，当事人及其代理人应当更加积极主动地就对方可能构成滥用权利的相关行为提出明确的抗辩或反驳，并可依据《总则编解释》第三条第三款第二句的规定，就对方的滥权行为造成的损害以侵权损害为由诉请对方承担侵权赔偿责任。因此本文也提出下列建议：如果建工合同中约定合同争议解决的仲裁协议，当事人在仲裁协议中明确将仲裁审理范围从通常的“因本合同订立、履行产生的争议”或“就本合同产生的有关争议”扩展或明确为“因本合同订立、履行、清算处理等产生的合同争议、侵权争议和其他有关争议”，将合同当事人的滥权损害争议明确纳入仲裁审理范围。

本文进一步认为，如果在纠纷处理过程中诉讼仲裁当事人滥用法律程序权的行为导致司法或仲裁程序遭受显著干扰，裁判裁决者应当基于维护国家利益和社会公共利益的考量依职权对当事人的此等行为主动进行审查，并作出滥权与否的认定。

对于诉讼仲裁程序中当事人滥权行为的处理，除就受损害的当事人提出侵权损害赔偿的请求进行处理之外，人民法院及仲裁机关还可以就案件诉讼仲裁费用以及相关纠纷处理费用（如鉴定费用）的承担方面作出对滥权者不利的裁决。

注释:

[1]天津市高级人民法院：民法典总则编解释与民法典关联规定的梳理及要点提示（表格版），微信公众号“天津高法”，2022年2月28日。

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