2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》评述（一)——示范文本总体及《合同协议书》 | 建工衔评

作者按：《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与现行版本差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从本期开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。

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上周，国家住建部与市场监管总局两部门联合制定并颁布《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）。经比对不难发现，2020版示范文本对现行《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（下称2011版示范文本）的修改甚巨。总体上看，2020版示范文本更加完备，与国际工程普遍采用的FIDIC合同条件中的生产设备和设计－建造合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（Conditionsof Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）更为接近。不过，笔者经初步研究后认为，对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分（指《合同协议书》、《通用合同条件》、《专用合同条件》及其附件）的诸多条文上的理解和使用，仍可能存在偏差和疑义。这些问题值得分析讨论。 

一、对2020版示范文本总体的评述

（一）关于2020版和2001版示范文本的施行和废止日期

国家住建部与市场监管总局两部门在印发2020版示范文本的《通知》中称：2020版示范文本自2021年1月1日起执行，2011版示范文本同时废止。然而，在2020版和2011版示范文本的使用说明中，又将这两个示范文本的性质确定为推荐使用的非强制性使用文本，合同当事人可参照采用。因此，除非对于特定建设项目（如政府投资项目），有关行政部门另行颁布具有强制法律效力的行政规定，在2021年1月1日之前或者之后，当事人示范文本既可以选择采用2020版示范文本，也可以选择采用2011版示范文本，甚至既不采用2020版也不采用2011版示范文本，而选择采用其他类型的合同示范文本或者自行拟订的合同文本。所以，国家两部门上述《通知》中关于2020版和2011版示范文本施行和废止时间的规定实为具文，对当事人不产生任何法律影响。

（二）关于2020版示范文本与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的关系（即工程总承包合同与施工总承包合同的关系）

2020版示范文本没有给出“工程总承包”的定义。业内普遍流行的对于工程总承包的定义，即2011版示范文本通用合同条款1.1.4工程总承包的定义，表述为，承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等阶段实行全过程或若干阶段的工程承包。笔者认为，上述定义是不准确的。理由是：

第一，如果上述定义中的“若干阶段的工程承包”成立，则工程总承包的具体承包内容可以有多种组合，比如，仅包含采购和施工两阶段的承包也属于工程承包，甚至如果“若干”可以包括单数，则仅包含施工内容的承包合同也可以作为工程总承包合同的特例，因而，2020版示范文本似乎可通过删除其中的设计和/或采购承包内容而被作为纯粹的施工总承包合同使用。然而，事实上从2020版示范文本的内容设计中不难发现，该示范文本以承包人承担设计义务为前提，而其通用合同条件第6.1款和第6.2款则分别为由发包人和承包人提供材料、工程设备的条款内容，因此，2020版示范文本不能适用于不包括设计或者施工承包内容的其他“若干阶段的工程承包”，而仅适用于至少包含设计、施工两阶段的工程总承包项目，其适用范围更类似于将FIDIC系列中的黄皮书和银皮书合二为一的情形。这也是2020版示范文本大量参考借鉴FIDIC2017版黄皮书和银皮书内容的主要原因。

第二，尽管从通用合同条件的条款结构和条款标题上看，2020版示范文本与作为现行施工总承包合同示范文本的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下称2017版施工合同示范文本）相似度较高（两者所涉条文内容构成上的主要差异是前者比后者多了设计、竣工后试验条款），但是由于设计工作是否纳入承包范围构成工程总承包与施工总承包的显著区别，2020版示范文本与2017版施工合同示范文本就发包人、承包人在涉及设计内容的工程质量、工期，以及施工工程量的风险、责任的分配方面存在巨大差异，因此，2017版施工合同示范文本不应被视为2020版示范文本缺省设计、竣工后试验承包内容的简化版，2020版示范文本也不应被理解为2017版施工合同示范文本增加了设计、竣工后试验承包内容的扩展版。

因此，笔者认为，2020版示范文本中的“工程总承包”应当理解为：承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目除进行设计、施工（含竣工试验）承包之外，还可包含工程材料设备采购、工程竣工后试运行和与工程运行、维护相关的技术服务等若干阶段的工程承包。

（三）关于2020版示范文本的适用范围

基于文本制定单位之一的国家住建部行政职能的限定，2020版示范文本说明中明确，该示范文本适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动。此外，工程总承包合同的价格形式以固定总价为主。然而，并非所有的房屋建筑和市政基础设施项目均适宜采用工程总承包模式。对于因条件限制难以在合同订立时合理确定工程总价的项目，应谨慎采用工程总承包合同模式。此外，国家住建部与发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《总承包管理办法》）第六条规定，建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。换言之，因功能特异而少有同类型项目可供技术经济指标参照的项目，或者发包人在合同订立前难以通过《发包人要求》文件定量描述项目性能保证指标的项目，或者发包人希望通过深度介入项目设计过程根据项目设计情况不时调整、变更设计要求的项目，均不宜采用工程总承包方式订立合同。

目前未见国家法律、行政法规对市政基础设施的范围和内容给出定义。通常认为，市政基础设施是指城市规划区内为直接生产部门和居民生活提供共同条件和公共服务的工程设施，主要包括能源供应、供水排水、交通运输、邮电通信、环保环卫、防灾应急安全六类系统。因而城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程均属于市政基础设施项目。尽管2020版示范文本在说明中明确其适用范围为房屋建筑和市政基础设施，但是，在对其他专业工程项目（比如，城市规划区之外的水利工程、交通运输工程、国土海洋工程）具有行政管理权的相关国家部委（比如，国家水利部、交通运输部、自然资源部）尚未颁布相应专业工程总承包合同的示范文本之前，根据这些专业工程项目的具体情况，2020版示范文本仍可被参照使用。

尽管一般而言，当事人对于示范文本并无强制采用的法律义务，但是，对于政府投资或者国有投资项目以及国家重点建设项目等依法必须强制招标的项目，2012年国家发改委、住建部等九部委曾经发布《标准设计施工总承包招标文件》，其中包括设计施工总承包通用合同条款。九部委的有关通知明确规定：上述标准文件中的“通用合同条款”，当事人应当不加修改地引用。因此，未来不排除国家相关部委以类似的行政规定等方式要求当事人必须采用2020版示范文本或者其他类似示范文本作为标准工程总承包招标文件的可能。届时，对于依法必须强制招标项目的工程总承包项目的当事人，将负有必须采用2020版示范文本的行政法律义务。

二、对《合同协议书》的评述

（一）关于质量标准

2020版示范文本改变了2011版示范文本中将质量标准分列为“工程设计质量标准”和“工程施工质量标准”的表述，仅表述为“工程质量标准”，无疑更加合理，因为工程总承包合同中，工程设计质量只是发包人所获最终工程的中间质量成果，发包人的合同目的是获得符合《发包人要求》的最终可正常运行的符合约定质量标准的工程。

如果《发包人要求》或者作为合同组成部分的其他文件中对于工程的产能、功能、环境等有具体量化保证技术指标的内容，应明确允许的指标偏差范围，并在实际填写具体工程总承包项目《合同协议书》的质量标准时，应当概括列明包含约定工程质量要求的合同文件名称（如《发包人要求》和其他包含工程质量标准的合同文件），或者更具体地列明合同文件中约定的经检验、试验、试运行后项目工程应达到的前述主要技术指标及其允许偏差，以及承包人负责提供的有关设备、对发包人人员的培训等服务和提供的耗材、备件等的质量标准，而不宜笼统地约定为“符合国家标准”、“符合法定标准”，因为国家标准、法定标准往往不能涵盖合同约定的承包人所有承包内容的质量标准。

（二）关于签约合同价与价格清单不一致的处理

2020版示范文本《合同协议书》以签约合同价取代了2011版示范文本《合同协议书》中的合同价格，修正了合同价格既可被解释为签约价也可被解释为结算价的歧义。此外，由于签约合同价的具体构成通过价格清单反映，且价格清单中列明了设计费、设备购置费、建筑安装工程费和双方约定的其他费用中各分项费用的具体适用税率和税金，使得法定税率发生变更时调整合同各分项费用的含税价格简单明了。然而，如果合同中填写的税率与承包人实际适用的法定税率不符，签约合同价是否应当据实调整，存在不同观点。

观点一认为，承包人作为合同工程价款对应的纳税义务人和合同报价方，应当比发包人更加知悉法定税率，合同载明的税率高于法定税率时，应当以法定税率调整相应项目的费用以及签约合同价；合同载明的税率低于法定税率时，应当保持签约合同价和相应分项含税费用不变，视为承包人就除税价格的自行调减。

观点二认为，发包人与承包人对于税收法律和有关项目费用的法定税率均应知悉，无论合同载明的税率高于或低于法定税率，均应保持签约合同价和相应分项含税费用不变，实际税率的高低应分别视为承包人或发包人对于除税价格的自行调减或者调增。

笔者持观点三，即认为，发包人与承包人对于税收法律和有关项目费用的法定税率均应知悉，如果合同载明的税率高于法定税率，发包人有权依照《民法典》第一百四十七条的规定，基于对价格清单中税率的重大误解，在除斥期间届满之前向人民法院或者仲裁机构主张撤销该税率和相应税金的约定，并按照实际税率计算税金和合同含税价格；如果合同载明的税率低于法定税率，则承包人依照同样的理由主张行使税率和税金约定的撤销权。有撤销权的一方在除斥期间届满后未主张行使撤销权的，应保持签约合同价和相应分项含税费用不变，实际税率的高低应分别视为承包人或发包人对于除税价格的自行调减或者调增。

此外，签约合同价金额与价格清单中的各分项价格金额总和应当一致。不一致的，应当如何处理？笔者认为，可以根据招投标活动对于投标文件中算术错误的修正惯例予以修正处理，即：若以单价计算的结果与总价不一致，以单价计算结果修正总价。但是，如果有证据证明，承包人在订立合同时同意对合同订立前提出的价格清单中的价格作出减让，且合同记载的签约合同价低于价格清单的分项价格总和的，应以合同记载的签约合同价为准。因此，如果合同经由招投标方式订立，招标文件中应当明示单价计算的结果与总价不一致时的处理规则；如果合同经由直接发包的方式订立，可以在专用合同条件中补充类似约定，以避免争议。

（三）关于价格清单

价格清单是组成《合同协议书》中签约合同价的不可或缺的重要依据，遗憾的是，2020版示范文本中未将其列为专用合同条件中的附件，导致价格清单在合同文件中的解释顺序（详见《通用合同条件》第1.5款）与同属承包人要约内容的投标函、专用合同条件均不同，逻辑妥当性存疑。

价格清单的编制及其内容应当考虑在下列情况下价格清单能否继续可用：

情形一，合同提前终止或者合同虽未提前终止但合同承包工程量发生变更。当承包人采用不平衡报价方式报价时，应当充分考虑合同实际承包工程量发生变更（绝大部分情况下为工程量缩减），或者发包人改变工程材料、设备的供货方式，可能导致价格清单中承包人利润较高部分的工程量或者供货量减少，或者价格清单中承包人让利较多甚至局部亏损部分的工程量或者供货量增加。

情形二，由于不可归责于承包人的原因实际工期超出合同工期。工程价格往往与报价时点关系密切。当工程材料、设备、人工等的市场价格波幅较大时，合同工期的迟延，可能导致价格清单中载明的价格与市场价格严重不协调。

《通用合同条件》提及的《专用合同条件》附件6“价格指数权重表”对于处理上述两情形下的价格调整具有重要作用，因而，“价格指数权重表”的填写应当引起发包人与承包人双方的高度重视。

（未完待续）

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