承包人拒绝退场行为基于《民法典》的法律分析 | 建工衔评

作者按：施工合同纠纷中，特别是合同提前终止或者合同无效后，承包人拒绝退场，经常成为承包人逼迫发包人支付工程结算款或者实现其他目的的主要施压手段。现有文献和裁判案例中，鲜见对于承包人拒绝退场行为较为深入细致的法律分析。本文从物的占有角度分析讨论常见不同情形下承包人拒绝退场行为的妥当性。

本文共计7,340字，建议阅读时间15分钟

一、问题的提出

承包人依据与发包人建立的施工合同关系，为履行施工义务而进场施工，从而合法正当地形成了对施工场地的占有、使用。随着施工进展，逐渐完成的建设工程以及运抵施工场所但尚未形成永久工程的甲供建材、设备设施、构配件等甲供工程物资，亦均处于承包人的占有之下。建设工程施工合同纠纷中，承包人拒绝退场的情况时有发生。在合同有效且对于承包人退场有明确约定时，对承包人拒绝退场是否构成违约及其法律后果的判断通常难度不大。遗憾的是，实务中为数众多的施工合同，缺少对于合同提前终止或者合同无效后承包人如何退场的明确约定。施工合同纠纷中，特别是合同提前终止或者合同无效后，承包人拒绝退场，经常成为承包人逼迫发包人支付工程结算款的主要施压手段。现有文献和裁判案例中，鲜见对于承包人拒绝退场行为较为深入细致的法律分析。本文从物的占有角度分析讨论常见不同情形下承包人拒绝退场行为的妥当性。

二、承包人占有和退出占有的法律依据及其适用顺序

施工承包人对施工场地、施工过程中已完成的永久工程，以及运抵现场但尚未形成永久工程的甲供工程物资的占有，乃基于施工合同关系而产生。为行文简洁，后文无特别说明时，承包人“占有”和“退场”均分别包含承包人对上述施工场地、已完工程和甲供工程物资的占有和退出占有情形中的一种或数种。作为占有人，承包人对于上述动产（甲供工程物资）和不动产（施工场地和已完工程）占有物的使用、收益、违约责任等，依照《民法典》物权编第四百五十八条的规定 [1]，首先应当按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，应当依照有关法律规定。由于实务中大量施工合同或者虽有承包人退场的相关约定，但是合同被认定无效，或者合同中并无约定，特别是缺少针对合同提前终止后承包人如何退场向发包人返还占有物以及退场违约责任的内容约定，因而此时应当从法律规定中寻找、探求承包人占有、退场的权利、义务与责任，以及承包人拒绝退场的法律后果。

考虑到《民法典》中提及的“法律”，仅指全国人大及其常委会通过的法律，不包括行政法规、规章、地方法规等较低位阶法律规范，经检索，对承包人占有、退场的法定权利、义务、责任的法律规定，涉及《民法典》物权编占有章，以及合同编通则、合同编典型合同分编中的承揽合同章、建设工程合同章的相关条款。此外，《建筑法》亦有部分条文涉及承包人对于占有物的照管责任等。笔者认为，在合同无有效约定的情形下，建设工程施工占有、退场中涉及的发包人作为物的权利人（《民法典》物权编所称物的权利人指对物依法享有所有权、用益物权、担保物权的人，占有人不是物的权利人）和承包人作为占有人的权利、义务和责任，适用《民法典》物权编第四百五十八条时，其中的“依照法律规定”应当遵循先特别法后一般法、先合同法后物权法的法律适用次序。具体而言，即：首先适用《民法典》合同编典型合同分编中的建设工程合同章有关条款（具体为第七百九十九条 [2]、第八百零一条 [3]）和《建筑法》有关条款（具体为第三十九条至第四十一条 [4]、第四十五条 [5]和第七十一条 [6]）；前者没有规定时依照第八百零八条的规定 [7]适用承揽合同章有关条款（具体为第七百八十条 [8]和第七百八十三条 [9]）；前两者均没有规定时适用《民法典》合同编通则有关条款（具体为第五百六十六条前两款 [10]）；前三者均没有规定时，适用物权编占有章有关条款（具体为第四百五十九条 [11]、第四百六十条 [12]、第四百六十一条 [13]和第四百六十二条 [14]），其后适用物权编通则条款（具体为第二百三十五条 [15]）。

三、承包人的有权占有和无权占有

在施工合同未约定承包人退场条款时，发包人要求承包人退场，其实质是物权人请求承包人返还占有物。依照前述法律适用顺序，对相关法律条文中涉及承包人返还占有物的内容进行如下分析：

《民法典》第七百九十九条第一款第二句“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程“，隐含了承包人退出占有、返还占有物（或称交付工程，对应于发包人接收工程，因为交付与接收依次进行，无交付则无接收）的两项条件：其一，工程已验收合格；其二，发包人已按约支付了价款。

《建筑法》第三十九条至第四十一条以及第四十五条对施工承包人的现场管理义务（主要是安全生产和环境保护义务）进行了原则性规定，藉此间接地反映了承包人因基于施工合同的履行合法占有而应负的照管占有物义务，因返还占有物而解除照管责任的立法意图。此外，《建筑法》第七十一条仅规定了施工承包人违反占有照管义务的行政法律责任和刑事法律责任，未特别规定其民事责任。就建设工程活动而言，虽然《建筑法》是特别法，但是其上述条款内容仅涉及承包人在占有情形下的义务和责任，并未涉及承包人退场问题，因而不能构成对承包人退场行为法律评价的直接依据，只可作为承包人拒绝退场后的义务和责任认定的法律依据。

根据《民法典》第七百八十三条的规定，除非当事人另有约定，发包人未支付合同价款的，承包人有权拒绝交付工程。可以认为，该条文从反面规定了承包人交付工程的条件：发包人按约支付合同价款。当事人另行约定发包人的部分价款支付义务在承包人交付工程之后履行的，从其约定；发包人按约在接收工程之前无需支付全部价款的，承包人无权拒绝交付工程。

合同解除的，根据《民法典》第五百六十六条第一款的规定，承包人的占有属于施工合同中已经履行的部分，根据施工合同性质，发包人和承包人作为施工合同当事人，均可以请求恢复原状，即承包人退出占有，发包人恢复占有。一方对合同解除有过错或者合同解除前的履行有违约情形并造成对方损失的，对方可以请求该方赔偿损失。如果发包人是该过错方或者违约方，承包人可以请求发包人赔偿损失。可能提出的问题是，发包人赔偿损失之前，承包人能否拒绝交付已完成工程？本文认为，在合同无另行约定的情况下，发包人应赔偿的损失不属于合同价款的组成部分，因此，《民法典》第七百八十三条和第七百九十九条第一款第二句均无法适用，承包人以发包人尚未赔偿损失为由拒绝交付工程的抗辩没有法律依据。

有权占有，主要指有本权的占有。换言之，凡占有人具有占有的物权、债权、亲权等合法权利的，皆为有权占有。就承包人有权占有而言，该本权通常为因施工合同关系而产生的债权，少数情况下不排除为准合同之债（如无因管理之债或者不当得利之债），乃至依发包人意志而成立承包人占有的，承包人亦为有权占有。因此，即便在发包人与承包人订立施工合同之前，承包人提前占有，或者施工合同终止之后，承包人仍继续占有，只要发包人知悉而未表示反对，即发包人作为物的权利人以默认或者默许的方式体现其认可承包人脱离合同关系而占有的意志，承包人仍属于有权占有。

综上，施工合同履行期间，特别是承包人完成建设工程并经验收合格之前，承包人的占有均为有权占有；工程验收合格后，如当事人之间不存在“发包人付清价款前承包人应交付工程”等类似约定，且存在发包人未按约支付价款的情形，承包人以此抗辩拒绝退场继续占有的，其抗辩符合法律规定，承包人的继续占有仍为有权占有；工程竣工验收合格之前施工合同被提前终止（包括有效合同因解除、撤销等原因而提前终止）的，前述承包人在完成施工工作后正常退出占有的第一个条件——工程竣工验收合格——已经在法律上无法成就，其第二个条件——发包人已按约支付价款——则应当作为合同提前终止时承包人退出占有的唯一条件。如合同无效，由于当事人之间有关价款支付的约定亦归于无效，承包人退出占有的第二个条件——发包人已按约支付价款——已经失去意义；如合同被认定无效时工程已经验收合格的，前述承包人在完成施工工作后正常退出占有的第一个条件已经成就；如合同被认定无效时工程尚未达到竣工验收合格程度（包括尚未进行竣工验收和经验收整改后仍然验收不合格），则上述第一个条件已经在法律上无法成就，继续以此作为承包人退出占有的条件也已经失去意义。因而，合同无效情形下，承包人在完成施工工作后正常退出占有的两个条件或者已经成就，或者已无意义，故此，合同被认定无效的，从当事人向对方主张合同无效时起，除非依发包人意志，承包人的继续占有即应转化为无权占有。据此，《民法典》第七百八十三条有关承包人（承揽人）有权拒绝交付已完工程（工作成果）的规定适用于建设工程合同时，应当理解为适用于合同有效情形。

四、承包人拒绝退场行为原因分类

通过笔者对公开的诉讼案例的分析，合同终止履行或者合同无效后承包人拒绝退场的原因主要有：

第一，不同意发包人提出的解除合同或者合同无效的主张；

第二，发包人未按约支付已届期合同价款；

第三，发包人对于承包人已经提出的工程结算文件及其结算价款和（或）索赔（包括合同内工程索赔、解约赔偿）未予回复，或者承包人对回复结果不满意；

第四，发包人对于承包人已完工程数量和（或）质量未予回复确认，或者承包人对回复结果不满意；

第五，承包人要求发包人提前履行约定义务（主要是付款义务）或者合同外增加给付，未获发包人同意；

第六，与施工合同争议本身并非直接相关的其他原因。

五、承包人拒绝退场各原因妥当性的法律分析

根据前文对承包人有权占有和无权占有的讨论结果，下文对承包人拒绝退场的前述六类原因中的前五类的妥当性分别进行法律分析。前述第六项原因的具体情形过于分散，且通常明显不具有妥当性，本文不予讨论。

承包人以上述第一项原因拒绝退场，则通常可理解为承包人以维持此前合同履行期间占有施工场地的一贯行为表明其不认可合同履行状态已经发生变化。如承包人主动退场，则其退场行为本身可能被推定为承包人已经放弃继续履行施工合同。发包人提出的合同终止理由既可能是发生了约定的合同解除事由（《民法典》第五百六十二条第二款），也可能是发生了法定的合同解除事由且发包人享有合同解除权（《民法典》第五百六十三条第一款第一至四项），还可能是发包人因自身原因（如工程建设资金短缺、发包人投资决策变更）或者其他客观原因（如规划变更、产业政策变化）导致合同无法继续履行或者发包人无意继续履行，发包人行使合同随时解除权（《民法典》第七百八十七条），还可能是发包人认为合同无效，依法不应继续履行。

本文认为，第一，施工合同是否有效的认定，与承包人的履行行为无关，承包人拒绝退场，不能达到其使合同有效的目的；合同最终被认定为有效时，承包人拒绝退场，至少符合工程尚未通过竣工验收或者发包人未按约支付已届期价款的两条件之一的，才构成有权占有；合同最终被认定为无效时，自发包人主张合同无效时起，除非发包人同意，承包人拒绝退场构成无权占有，发包人依据《民法典》第二百三十五条的规定，要求承包人退场（返还无权占有物）的诉请应获得支持。第二，发包人主张解除合同且最终判决合同解除的，自合同解除之日起，发包人已按约支付至解约之日已届期价款的，除非发包人同意，承包人拒绝退场构成无权占有；发包人主张解除合同但最终判决合同继续履行的，在工程竣工验收合格之前，或者发包人按约支付价款之前，承包人拒绝退场构成有权占有。

由于在其退场之时或者之前发包人负有同时履行或者在先履行支付合同款项的义务，承包人以上述第二项原因拒绝退场的，既可以认定属于承包人依法行使同时履行抗辩权或者后履行抗辩权的行为（法律依据分别为《民法典》第五百二十五条和第五百二十六条），也可认定承包人依据《民法典》第七百八十三条行使承揽人享有的工作成果拒绝交付权。然而，值得提醒的是，某些施工合同中既约定了工程价款随工程进度的分期支付条款，又约定了工程竣工验收合格后承包人不得迟延交付工程或退场条款（实务中常见的条款如：工程竣工验收合格后，承包人不得以存在工程结算、工程索赔、工程进度款支付等争议为由迟延退场或者拒绝交付工程），排除了承包人因发包人欠付工程进度款而拒绝退场的权利。上述条款构成承包人放弃同时履行抗辩权和后履行抗辩权，也属于《民法典》第七百八十三条但书所指的“当事人另有约定的”情形，通常应为有效。在该条款有效的情形下，承包人以上述第二项原因拒绝退场的，构成无权占有。

依照行业惯例以及大多数施工合同的约定，工程结算结果的确认通常需在工程竣工验收后一定时限内完成，除非合同另行约定在工程结算经双方确认后承包人退场，否则承包人以存在上述第三项原因事由拒绝退场，构成无权占有。但是在合同提前终止时，如无特别约定，已完工程结算应在合同终止后的合理期限内完成。然而，合同终止时如发包人已按约支付工程进度款，承包人在合同终止后的占有即转变为无权占有。合同终止时如发包人未按约支付工程进度款，承包人在发包人付清届期进度款之前，即便双方已就工程结算金额达成合意，承包人的占有仍为有权占有。换言之，除非当事人另有特约，工程结算结果的确认与否不构成承包人是否有权占有的判别条件。

承包人拒绝退场的上述第四项原因，本质上是上述第三项原因事由发生的前置原因：发包人对于承包人已完工程数量和（或）质量的最终确认，是双方合意确定合同工程结算结果的前提条件。但是与上述第三项原因不同的是，承包人退场将导致工程施工现场的风险控制权利、义务和责任的承受主体发生变化，退场后工程数量和质量均有可能发生不利于承包人的变化，承包人退场前如工程数量或质量未经双方确认，可能导致承包人日后在主张工程结算价款时难以充分举证。

承包人拒绝退场的上述第五项原因，突破了合同约定，一般难以具备正当性，除非存在承包人可参照适用不安抗辩权规则（《民法典》第五百二十七条和第五百二十八条）的事由，且发包人未能提供适当的债务履行担保。之所以参照适用而非直接适用，其原因在于，依照《民法典》第五百二十七条和第五百二十八条项下的不安抗辩权规则，承包人仅获得直至发包人在合理期限内恢复履行能力或者提供适当担保时中止履行退场义务的抗辩权，发包人并无提前履行债务的义务。

 注释：

 [1]《民法典》第四百五十八条： 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

[2] 《民法典》第七百九十九条:(第一款)  建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

(第二款)建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

[3]《民法典》第八百零一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

[4]《建筑法》第三十九条：（第一款）建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。

（第二款）施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。

《建筑法》第四十条：建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。

《建筑法》第四十一条：建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。

[5]《建筑法》第四十五条：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

[6]《建筑法》第七十一条：（第一款）建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款;情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（第二款）建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。

[7]《民法典》第八百零八条：本章（指建设工程合同章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

[8]《民法典》第七百八十条：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

[9]《民法典》第七百八十三条:定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。

[10] 《民法典》第五百六十六条：（第一款）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

（第二款）合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

[11]《民法典》第四百五十九条：占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

[12]《民法典》第四百六十条：不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

[13]《民法典》第四百六十一条：占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

[14]《民法典》第四百六十二条：（第一款）占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。

（第二款）占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

[15]《民法典》第二百三十五条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

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