《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之八）： 建设工程合同中损失赔偿的责任范围 ｜建工衔评

作者按：本文通过对比研究《民法典合同编》（草案二审稿）与《合同法》相应的合同通则分编/总则以及承揽合同章、建设工程合同章内容，在借鉴国际国内建设工程惯例的基础上，讨论当事人在违约和非违约型合同义务不履行情形下的损失赔偿责任范围，并给出修订现行法律规定的理由，供立法者参考。

 本文共计9897字，建议阅读时间20分钟

鉴于《民法典合同编》（草案二审稿）和《合同法》均规定，在建设工程合同章未有特别规定时，其通则分编/总则和承揽合同章条文适用于建设工程合同，《民法典合同编》（草案二审稿）和现行《合同法》在通则分编/总则和典型合同分编/分则的承揽合同章和建设工程合同章中有关合同当事人承担损失赔偿责任的诸多条文，经分析归类，大致可分为以下几类情形。

第一类，合同订立过程缔约过失责任中的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第二百九十二条（相当于《合同法》第四十二条）[1]、第二百九十三条（相当于《合同法》第四十三条）[2]。

第二类，合同无效或者被撤销后的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第二百九十九条之一（相当于《合同法》第五十八条）[3]。

第三类，合同解除后的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第三百五十六条第一款（同《合同法》第九十七条）[4]。

第四类，违约的损失赔偿，如《民法典合同编》（草案二审稿）第三百六十七条（同《合同法》第一百零七条）和第三百七十三条（同《合同法》第一百一十二条）（当事人承担违约责任的方式之一：赔偿损失）；承揽合同项下承揽人违约的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第五百六十四条（同《合同法》第二百六十二条）[5]，定作人违反附随义务时的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第五百五十九条（同《合同法》第二百五十七条）[6]；建设工程合同项下当事人违约的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十五条（同《合同法》第二百八十条）[7]、第五百八十八条（同《合同法》第二百八十三条）[8]、第五百八十九条（同《合同法》第二百八十四条）[9]，以及发包人违反附随义务时的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十一条（同《合同法》第二百七十八条）[10]。

第五类，违约损失赔偿范围及意定赔偿限制，即《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十四条第一款（同《合同法》第一百一十三条第一款）[11]和第三百七十五条（相当于《合同法》第一百一十四条）[12]。

第六类，违约责任方面的当事人责任减免，即《民法典合同编》（草案二审稿）第三百八十条（相当于《合同法》第一百一十七条第一款和第一百一十八条）[13]（不可抗力情形的责任减免）、第三百八十一条（同《合同法》第一百一十九条）[14]（守约人未尽合理减损义务）和第三百八十二条（相当于第一百二十条）[15]（双方过错时的责任分担）。

第七类，承揽合同中定作人行使工作要求变更权或任意解除权时的损失赔偿，即《民法典合同编》（草案二审稿）第五百六十条（同《合同法》第二百五十八条）[16]、第五百七十条（同《合同法》第二百六十八条）[17]。

基于合同行为的损失赔偿（或称损害赔偿）的成立与范围，多属任意规范，不具强行性，当事人可依合意加以排除或限制[18]。契约责任的归责原则，因其仅涉及特定契约当事人，当事人得自行约定，法律规范具有补充的性质[19]。

本文重点讨论的是，在当事人对损失赔偿范围甚或对是否赔偿损失未作出明确约定的情形之下，一方在建设工程合同活动中因违约或者非违约性义务不履行造成合同相对方损害时，如何适用法律规定的任意规范，寻找建设工程合同当事人损害赔偿责任范围的请求权基础。

综合考察本文前述《民法典合同编》（草案二审稿）和《合同法》各条文以及《民法典合同编》（草案二审稿）第三百八十三条（相当于《合同法》第一百二十一条）[20]的规定，不难发现，就责任成立规范而言，《民法典合同编》（草案二审稿）和《合同法》规定了：

第一，过错归责原则，适用于合同不成立、合同不生效、合同无效或被撤销等缔约过失情形和因违约解除合同的情形。

第二，无过错归责原则，适用于有效存续的合同义务不履行（包括违约和非违约的义务违反）的情形。

第三，违约方赔偿责任减免规则，适用于不可抗力和守约方与有过失情形。

《民法典合同编》（草案二审稿）和《合同法》关于义务违反责任范围的规范仅见于《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十四条（同《合同法》第一百一十三条）和第三百七十五条（相当于《合同法》第一百一十四条）的规定，即：《民法典合同编》第三百七十四条确立违约型和非违约型的义务违反情形下的损失赔偿范围为违约方缔约是可预见的违约可能损失，包括合同履行后的可得利益；《民法典合同编》第三百七十五条确立了意定违约金过分偏离损失的调整规则。

换言之，《民法典合同编》（草案二审稿）和《合同法》对违约型和非违约型的义务违反情形下的损失赔偿范围采取无差别的一体规定，即损失赔偿范围包括实际损失和可得利益。

有必要进一步指出的是，《合同法》的上述规定较为原则，具体适用中不仅已经导致误用，从而使得总则、承揽合同章与建设工程合同章之间的不协调，而且也存在与国际国内行业实践惯例的冲突。《民法典合同编》（草案二审稿）的上述条文，如果无实质性变化而上升为未来正式施行的民法典，势必存在同样的问题，希望引起立法者和法律适用者特别是争议裁判者的关注。

一、缔约过失情形中的“损失（损害）赔偿”与违约情形中的“损失赔偿”范围是否一致？

《民法典合同编》（草稿二审稿）和《合同法》关于合同不成立、合同不生效、合同无效或被撤销等缔约过失责任的条文与违约责任条文，均采用“损失赔偿”或者“损害赔偿”的表述，具体适用时容易被误认为两者的“损失赔偿”范围相同。事实上，缔约过失责任保护的是当事人对合同成立有效且会顺利履行的“信赖”。合同不成立、合同不生效、合同无效或被撤销等缔约过失责任导致为此类信赖利益支出的“信赖目的”落空，对此予以赔偿旨在回复权利人缔约前的财产总额状态[21]，更近似于恢复权利人财产总额在缔约前的历史原状。而违约损害赔偿保护的不仅包括守约方对合同成立有效且会顺利履行的“信赖”，还保护其对于合同履行利益的“期待”[22]，对此予以赔偿旨在回复权利人可合理期待的合同顺利履行后的财产总额状态，即在缔约前的财产总额状态基础上，叠加上因合同顺利履行而可获得的利益，更近似于恢复权利人财产总额的未来可合理期待状态。因此，缔约过失情形中的“损失（损害）赔偿”与违约情形中的“损失赔偿”范围应当有所区分，前者应当仅包括实际损失（包括为回复至缔约前的财产状态已经实际支出的费用、确定将要支出的费用，以及不能回复至缔约前的财产状态的价值减损），后者则应当不仅包括实际损失，还包括顺利履约预期可得利益。

二、“停窝工损失”是仅指承包人实际损失，还是包括其可得利益损失？

现行《合同法》项下的有关司法解释（主要指合同法司法解释一、司法解释二、买卖合同司法解释，以及建设工程施工合同司法解释一、司法解释二）和司法文件中，仅最高法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）涉及违约型义务违反情形下，损失赔偿额的具体范围[23]。《八民会纪要》第三十二条列举的因发包人原因（即违约性义务违反情形）给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。尽管是不完全列举，但是从列举的具体费用项目来看，均属于承包人的实际损失，并不包括承包人可得利益（承包人利润），并且也难以通过对条文中“等”的通常解释将承包人利润涵括在停（窝）工损失中。如果现行《合同法》和未来《民法典》项下有关的“停窝工损失”均类似《八民会纪要》解释为承包人实际损失，则与《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十四条（亦即《合同法》第一百一十三条）的规定不合，相当于没有正当理由地限缩了第三百七十四条规定的损失赔偿范围。

三、《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十八条（即《合同法》第二百八十三条）和第五百八十九条（即《合同法》第二百八十四条）与国家技术标准以及国内外建设工程行业惯例不符

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（下称《计价规范》）为现行国家技术标准；《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下称国内《施工合同示范文本》）可以视为国内建设工程施工合同的行业惯例；FIDIC红皮书可以视为国际建设工程施工合同的行业惯例。

《民法典合同编》（草案二审稿）的上述两个条文与上述现行国家技术标准和国内外建设工程行业惯例相比，存在下列差别：

前者的规定未考虑发包人违约原因的可归责性，概括规定承包人享有停窝工等损失求偿权，其损失赔偿范围或者根据《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十四条（即《合同法》第一百一十三条）的规定，包括实际损失加预期可得利益，或者根据前述对《八民会纪要》第三十二条的理解，仅包括实际损失；后者则根据发包人违约原因的可归责性细分了三种情形：

情形一，可归责于发包人时，承包人可获得工期、实际损失或实际费用以及预期利润求偿权。如国内《施工合同示范文本》第16.1.2 项“发包人违约的责任”规定，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。FIDIC红皮书1999版第16.1款也有含义相同的类似规定。

情形二，不可归责于发包人的一般情形时，承包人可获得工期、实际损失或实际费用求偿权，但是无权索赔预期利润。国内《施工合同示范文本》第11.2款规定，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延，并由发包人承担由此增加的费用。FIDIC红皮书1999版第13.7款也有含义相同的类似规定。

情形三，不可归责于发包人且属于不可抗力特别情形时，承包人可获得工期求偿权，或者还可就其停工费用损失获得要求发包人全部承担或者合理分担的求偿权，但是无权索赔预期利润。《计价规范》第9.10.1项规定，因不可抗力事件导致人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应当按照下列原则分别承担并调整合同价款和工期：（3）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；第9.10.2项规定，不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。国内《施工合同示范文本》第17.3.2项则规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。FIDIC红皮书1999版第19.4款规定，因不可抗力而致承包人无法履行合同义务时，承包人在履行对不可抗力事件的通知义务之后，遭遇工期延误和（或）费用增加的，有权要求顺延工期和支付此等费用。

上述差别显然属于建设工程合同区别于一般合同和普通承揽合同的特殊情形，因而，建设工程合同发包人违约，如果适用《民法典合同编》（草案二审稿）或者《合同法》上述相关规定，存在违约责任确定上的特殊例外情形。该特别情形应在不破坏合同一般规则的基础上，通过《民法典合同编》建设工程合同章予以特别规定。

四、《民法典合同编》（草案二审稿）第三百零一条（相当于《合同法》第六十一条）能否类推适用作为对违约责任内容未约定或者约定不明情形的填补规范？

《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《民法典合同编》（草案二审稿）第三百零一条的规定与之相似，仅最后一句由“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”修改为“不能达成补充协议的，按照合同有关条款、合同性质、目的或者交易习惯确定”。然而，由于条文未将违约责任列入没有约定或者约定不明确的合同列举内容中，因此，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十八条（即《合同法》第二百八十三条）和第五百八十九条（即《合同法》第二百八十四条）与国家技术标准以及国内外建设工程行业惯例不符的前述缺陷，实践中难以通过类推适用《合同法》第六十一条或《民法典合同编》（草案二审稿）第三百零一条的方法，予以消除，从而导致司法裁判的结果与行业惯例大相径庭。

五、本文建议

为此，本文提出针对《民法典合同编》（草案二审稿）的下列修改建议。

方案一：直接修改《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十八条和第五百八十九条

【《民法典合同编》（草案二审稿）原文】

第五百八十八条

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第五百八十九条

因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

【建议条文】

（两条合并为一条）

（第一款）因发包人未按照约定提供施工条件或者非承包人原因致使施工承包人迟延履行合同的，除合同另有约定外，承包人有权要求按下列情况分别处理：

（一）   迟延原因不可归责于发包人的，顺延工期，并由发包人承担或者根据实际情况分担停工、窝工等实际损失；

（二）   迟延原因可归责于发包人的，顺延工期，并由发包人赔偿包括合同履行后的可得利益在内的停工、窝工等损失。

（第二款）因前款原因导致承包人无法履行合同的，施工承包人可以解除合同，并有权依照前款规定要求发包人承担损害赔偿责任。

方案二：在方案一的基础上，再增加修改《民法典合同编》（草案二审稿）第三百零一条

【《民法典合同编》（草案二审稿）原文】

第三百零一条

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款、合同性质、目的或者交易习惯确定。

【建议条文】

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点、违约责任等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款、合同性质、目的或者交易习惯确定。

注释：

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[1]《民法典合同编》（草案二审稿）第二百九十二条（相当于《合同法》第四十二条）：

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商；

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

(三)有其他违背（诚信）/（诚实信用）原则的行为。

[2]《民法典合同编》（草案二审稿）第二百九十三条（相当于《合同法》第四十三条）：

当事人在订立合同过程中知悉的（商业秘密）/（商业秘密或者其他应当保密的信息），无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该（商业秘密）/（商业秘密或者信息）给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

[3]《民法典合同编》（草案二审稿）第二百九十九条之一：

本编对合同的效力没有规定的，适用总则编第六章的有关规定。

《民法总则》第六章第三节“民事法律行为的效力”第一百五十七条：

民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《合同法》第五十八条：

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

[4]《合同法》第九十七条：

第九十七条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

[5]《合同法》第二百六十二条：

承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

[6]《合同法》第二百五十七条：

承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

[7]《合同法》第二百八十条：

勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

[8]《合同法》第二百八十三条：

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

[9]《合同法》第二百八十四条：

因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

 [10]《合同法》第二百七十八条：

隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

 [11]《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十四条（同《合同法》第一百一十三条）：

（第一款）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失）。 

[12]《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十五条（相当于《合同法》第一百一十四条）：

（第一款）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

（第二款）约定的违约金低于造成的损失的，（人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求）/（当事人可以请求人民法院或者仲裁机构）予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，（人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求）/（当事人可以请求人民法院或者仲裁机构）予以适当减少。

（第三款）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

[13]《民法典合同编》（草案二审稿）第三百八十条：

（第一款）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

（第二款）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

《合同法》第一百一十七条第一款：

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

《合同法》第一百一十八条：

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

[14]《民法典合同编》（草案二审稿）第三百八十一条（同《合同法》第一百一十九条）：

（第一款）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（第二款）当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

[15]《民法典合同编》（草案二审稿）第三百八十二条：

（第一款）（当事人）/（当事人双方）都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

（第二款）当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

《合同法》第一百二十条：

当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

[16]《民法典合同编》（草案二审稿）第五百六十条（同《合同法》第二百五十八条）：

定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

[17]《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十条（同《合同法》第二百六十八条）：

定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

[18]王泽鉴，《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第23页。

[19]王泽鉴，《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第44页。

[20]《民法典合同编》（草案二审稿）第三百八十三条（相当于《合同法》第一百二十一条）：

当事人一方因第三人的原因造成违约的, （应当依法）/（应当）向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定（处理）/（解决）。

[21]引用华东政法大学姚明斌副教授在2019年11月2日天同法典评注工作坊第三期闭门会议中有关《合同法》第113条研讨时发表的观点。

[22]引用华东政法大学姚明斌副教授在2019年11月2日天同法典评注工作坊第三期闭门会议中有关《合同法》第113条研讨时发表的观点。 

[23]《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）：

七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

（三）关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题

32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

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