《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之七）： 《民法典合同编》建设工程合同章条文建议与理由 ｜建工衔评

作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。本文通过对比研究《民法典合同编》（草案二审稿）与《合同法》相应的承揽合同章、建设工程合同章内容，在借鉴国际国内建设工程惯例，考虑我国建工行业改革和长远发展趋势的基础上，提出对《民法典合同编》建设工程合同章的条文建议，并给出简要理由，供立法者参考。

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《民法典合同编》第十八章 建设工程合同

注:暂以《民法典合同编》（草案二审稿）建设工程合同章第一个条文的条款号为起始编号顺序编排。

【草案二审稿原文】

第五百七十一条

（第一款）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

（第二款）建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

【建议条文】

第五百七十一条 建设工程合同是承包人按照约定的和国家规定的质量标准完成建设工程勘察、设计、施工工作的一项或者数项，交付工作成果，发包人支付价款的合同。

【理由及说明】

1. 原条文第一款定义未能体现建设工程合同作为特殊承揽合同时承包人基本义务[工作成果质量标准的法定义务和工程成果的交付义务（对于勘察、设计工作尤为重要）]的特点。

2. 原条文中对建设工程合同的定义，近似于循环定义。

3. 原条文将勘察、设计承包人的工作归入工程建设，与现行法律、行政法规有关工程建设（主要指工程施工、安装活动）的定义以及行业一般认知习惯不相容。

4. 新的建设工程合同定义可涵盖工程勘察、设计、施工各单项合同，以及数项内容结合的合同，实质上涵盖了实务中出现的设计+施工、设计+采购+施工/交钥匙工程等工程总承包合同的全部类型，具有更广泛的适应性。

【草案二审稿原文】

第五百七十二条 建设工程合同应当采用书面形式。

【建议条文】

第五百七十二条 建设工程合同应当采用书面形式。

【理由及说明】

无修改。建设工程合同内容复杂，有必要规定其采用书面形式，以明确当事人的合同权利义务，便利合同履行，减少履行争议。

【草案二审稿原文】

第五百七十三条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

第五百七十五条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

【建议条文】

第五百七十三条 法律、行政法规对建设工程合同的订立条件和程序等另有规定的，依照其规定。

【理由及说明】

1. 国家对重大建设工程合同规定的订立程序与招标投标活动的有关法律规定重叠交叉，可合并规定。

2. 合同行为需依照其他法律规定的情形，在合同法多个条文中出现，表述方式宜协调一致，无需再对其他法律中已经规定的内容（《招标投标法》第五条已经规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则）作重复表述。

【草案二审稿原文】

第五百七十四条

（第一款）发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

（第二款）总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

（第三款）禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

【建议条文】

第五百七十四条

（第一款）承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但是工程勘察、设计的主要工作和工程的主体结构施工必须由承包人自行完成。第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。

（第二款）数个承包人联合承包建设工程的，联合体成员之间就承包工作的分工应当依照发包人与承包人的约定。联合体成员就其完成的工作成果向发包人承担连带责任。

（第三款）禁止无相应资质条件的承包人承包建设工程。

（第四款）发包人不得将建设工程肢解发包给不同承包人。禁止承包人直接或者变相转包建设工程。禁止将分包工程再分包。

【理由及说明】

1. 原条文第一款第一句已通过建议条文第五百七十一条的建设工程合同的定义表述，本条不再复述。

2. 弥补原条文未对“工程勘察、设计的主要工作必须由承包人自行完成”予以规定的缺漏。

3. 对联合体承包人内部的工作分工予以规定，消除联合体承包人内部的工作分工是否构成分包的疑义。

  4.宣示联合体成员对发包人的连带责任。

  5.集中规定下列禁止行为：无相应资质的承包（包括总承包和分包）、肢解发包、转包与肢解转包、二次分包。

【草案二审稿原文】

第五百七十五条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

【建议条文】

（并入建议条文第五百七十三条）

【理由及说明】

参见【建议条文】第五百七十三条【理由及说明】。

【草案二审稿原文】

第五百七十六条

（第一款）建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的, 按照以下情形处理:

（一) 修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人不能要求参照合同关于工程价款的约定补偿。

（第二款）发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

【建议条文】

第五百七十五条

（第一款）建设工程施工合同价款的结算按照以下情形处理：

（一）建设工程经验收符合合同约定质量要求的，依照合同关于工程价款的约定结算；

（二）建设工程经验收符合国家强制性质量标准，但是不符合合同约定质量要求的，可以根据建设工程性质、实际质量与约定要求的偏差程度、发包人合同目的的实现程度，以及影响工程价款组成的其他因素，在合同关于工程价款约定的基础上减价结算；

（三）建设工程经整改后仍不符合国家强制性质量标准的，承包人不能要求依照合同关于工程折价的约定结算。

（第二款）建设工程施工合同无效，对承包人已完成工程的价款补偿参照前款规定处理。

【理由及说明】

1.  建工合同章（草案）全章没有关于有效施工合同的结算规则，建议补充。其后，无效合同的承包人补偿方式参照有效合同处理，表述上较为妥当。

2. “修复”的基本语义是，经“修”理而“复”归至应有或者符合要求的状态，即：“修复”意味着符合要求，否则属于“未修复”。原条文“修复后的建设工程经竣工验收合格”及“修复后的建设工程经竣工验收不合格”表述不当，“修复”应改为“整改”。

3. 原条文关于工程“合格”的含义（符合法定质量标准？还是符合约定质量要求？）不明。

4. 明确规定对不符合法定质量标准的工程，承包人无权要求按约结算价款。至于发包人愿意适当支付，法律不予干涉。

5. 补充规定工程不符合约定质量要求但是符合法定质量标准的减价结算规则及其考虑因素。对于符合法定质量标准但不符合约定质量标准的，一概不予结算，或者一概依照合同约定的较高质量标准对应的工程价款结算，均有失偏颇。应公平合理地考虑建设工程性质、实际质量与约定要求的偏差程度、发包人合同目的的实现程度，以及合同约定的质量、工期等因素（如无效合同约定的工程价款量化考虑了约定质量较高时的优质优价、约定工期较苛刻时的赶工费）对工程价款的影响程度，在参照合同关于工程价款约定的基础上减价补偿。减价幅度可依个案具体情形从零至全价之间调整。

【草案二审稿原文】

第五百七十七条 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件 (包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

【建议条文】

第五百七十六条

工程勘察、设计合同的内容除包括本法第五百五十四条规定的承揽合同条款之外，还包括工程范围、勘察设计阶段、提交有关基础资料和文件、勘察设计成果交付与验收、知识产权和其他服务与协作等条款。

【理由及说明】

1. 原条文对勘察、设计合同的主要内容的列举有较多缺漏，对民事主体的提示作用明显不足。参考国家颁布的勘察、设计合同示范文本，除《合同法》规定的承揽合同的内容之外，勘察、设计合同中，工程范围、勘察设计阶段（勘察至少可分为初步勘察阶段和详细勘察阶段；设计至少可分为方案设计阶段、初步设计阶段和施工图设计阶段）、勘察设计成果交付与验收、后期服务和协作（至少包括施工现场技术服务和参与工程竣工验收）、知识产权等亦属于主要条款，宜予以明确提示。

2. 鉴于建设工程合同属于承揽合同的特殊类型，为了避免与承揽合同的内容规定重叠，对于建设工程合同主要内容的提示性规定宜针对承揽合同内容中未列举的特有内容。

3. 原条文部分用语不规范或者语义不明确。此类用语包括：勘察、设计合同内容中的“费用”（实质上对应于承揽合同中的“报酬”，即合同价款）“文件（包括概预算）”。

【草案二审稿原文】

第五百七十八条

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

【建议条文】

第五百七十七条

工程施工合同的内容除包括本法第五百五十四条规定的承揽合同条款之外，还包括工程范围、技术资料与施工条件的提供、监理人职责（工程实行监理时）、工程计量计价方式、隐蔽工程的检查、工程变更、索赔、工程价款结算、工程保修以及相互协作等条款。

【理由及说明】

1. 原条文对施工合同主要内容的列举既有较多缺漏，又有较多与承揽合同列举内容的重叠（如：“工程质量”“建设工期”“材料……供应责任”“竣工验收”即分别对应承揽合同内容中的“质量”“履行期限”“材料的提供”“验收标准和方法”），也与相邻条文中有关工程勘察、设计合同内容列举的方式不协调。参考国家颁布的施工合同示范文本，除《合同法》规定的承揽合同的内容（承揽的标的、数量、 质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款）之外，施工合同中，工程范围、技术资料与施工条件的提供（不仅涉及技术资料交付时间）、监理人职责（工程实行监理时）、工程计量计价方式、隐蔽工程的检查、工程变更、索赔、工程价款结算、工程保修以及相互协作等亦属于主要条款，宜予以明确提示。

2. 鉴于建设工程合同属于承揽合同的特殊类型，为了避免与承揽合同的内容规定重叠，对于建设工程合同主要内容的提示性规定宜针对承揽合同内容中未列举的特有内容。

3. 原条文部分用语不规范或者语义不明确。此类用语包括：“中间交工”“工程造价”“拨款”“质量保证期”。这些用语既不是法律用语，也与对应的工程习惯用语“分部分项验收”“工程价款”“进度款支付”“工程保修期”不同，较为随意。

【草案二审稿原文】

第五百七十九条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

【建议条文】

第五百七十八条 建设工程实行监理的，监理人在建设工程合同中的职责，应当依照发包人的授权以及有关法律、行政法规的规定。

【理由及说明】

1. 委托监理合同不属于建设工程合同，原条文在建设工程合同章规定其他有名合同（委托监理合同）应采用的订约具体形式，与体例不合。

2. 实行监理的建设工程合同（主要是施工合同）中，监理人虽不是该合同的当事人，但是其中通常载有监理人履行职责的有关内容，而且，监理人的有关行为可能构成对发包人和承包人双方在建设工程合同项下权利、义务的重大影响，因此，有必要在建工合同章简要规定监理人在建设工程合同中的职责。

3. 发包人与监理人之间的权利和义务，不属于建设工程合同法律关系。当发包人对监理人的授权与发包人与监理人之间的委托监理合同的约定不一致时，根据合同的相对性，有必要明确，它们之间的权利义务和法律责任应当由委托监理合同约定和有关法律、行政法规规定。上述内容不适宜在本章中予以规定。

【草案二审稿原文】

第五百八十条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下, 可以随时对作业进度、质量进行检查。

【建议条文】

（删除）

【理由及说明】

本条内容在《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）承揽合同章中均已有规定（承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作），没有重复规定的必要。

【草案二审稿原文】

第五百八十一条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

【建议条文】

第五百七十九条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人验收。未经发包人验收或者经验收不合格的，承包人不得隐蔽。承包人擅自隐蔽的，发包人有权要求重新剥露和验收，验收不合格的，承包人承担工程质量责任，工期不予顺延；重新剥露后验收合格或者发包人没有及时验收的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

【理由及说明】

1. 原条文仅规定了发包人未及时检查隐蔽工程的责任，未规定承包人擅自隐蔽的责任，内容不完整，且易被理解为擅自承包人可以自行隐蔽并推定隐蔽工程质量合格，将可能危及工程质量。工程质量由于通常关涉公众安全和社会公共利益，不宜通过法律拟制合格。宜补充规定“未经发包人检查或者经检查不合格的，承包人不得隐蔽”，亦与后续条文有关“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，以及擅自使用的后果的规定相呼应和协调。

2. 原条文“工程日期”的用语为臆造，不符合工程用语习惯。应改为“工期”。

【草案二审稿原文】

第五百八十二条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

【建议条文】

第五百八十条 建设工程竣工的，承包人应当通知发包人组织竣工验收。发包人应当根据施工合同的约定、施工设计文件和其他技术资料、国家规定的施工验收规范和质量检验标准及时进行竣工验收。建设工程经竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

【理由及说明】

1. 根据国内外工程惯例，工程施工完成后，承包人有事先通知发包人验收的义务，以便发包人适时进行验收的组织准备。

2. 工程的竣工验收标准不仅包括施工图纸、设计说明等施工设计文件，还包括施工合同约定的涉及工程质量的其他要求。

3. 某些情形下，由于缺乏适用的国家标准，根据《标准化法》第十三条的规定，为满足地方自然条件、风俗习惯等特殊技术要求，可以制定地方标准，并在相应的行政区域内适用，而地方标准由省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门颁布，并非“国家颁发”，宜改为“国家规定”。

4. 原条文既从正面规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用”，又从反面规定“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，属于同义反复。宜将“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”并入下一条文，集中规定未经验收或验收不合格工程的禁止性内容，以及违反禁令的民事法律后果。

【草案二审稿原文】

第五百八十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，除存在违反法律、行政法规强制性规定的情形外，视为工程质量验收合格，但是承包人应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。

【建议条文】

第五百八十一条 未经竣工验收或者竣工验收不合格的建设工程，发包人不得擅自使用；发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日，以竣工日期为起算日的有关期限开始计算；发包人擅自使用导致工程质量责任无法辨明的，由发包人承担相应责任。

【理由及说明】

1. 原条文不符合过错与责任相当的归责原则，不当免除了与发包人提前占有使用行为无关的、本可归责于承包人在施工过程中的过错行为产生的质量缺陷责任，严重损害我国建设工程质量法律体系。

2. 未经验收或者验收不合格的建设工程，被发包人提前占有、使用的结果是：承包人履行继续整改工程缺陷义务的条件被限制或者被剥夺、可能导致原有质量缺陷范围扩大或者程度加剧、产生新的工程质量缺陷或者工程质量的缺陷责任无法辨明。这些结果与发包人提前占有、使用工程的行为具有因果关系，应当由发包人承担下列相应的不利后果：第一，以竣工日期为起算日的工程缺陷责任期、保修期、工程结算期间、工程质量保证金退还期限等开始计算。之所以采取“以竣工日期为起算日的有关期限开始计算”而非“工程转移占有之日为实际竣工之日“的措辞，乃是为了避免出现发生发包人擅自使用行为后，承包人拒绝履行后续实际验收程序，导致工程无法实际真实验收的僵局。第二，工程质量的缺陷责任无法辨明的，推定由发包人承担责任。避免了原条文不当免除施工承包人偷工减料等与发包人擅自使用行为明显无关的工程质量责任。

【草案二审稿原文】

第五百八十四条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理: 

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人未在约定期限或者合理期限内验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

【建议条文方案一】

（删除）

【理由及说明】

1. 本条内容属于典型的司法裁判具体规则，不适宜置于作为基本民事法律的民法典中。

2. 关于建设工程中有关期日还包括开工日期，实务中亦多发争议。民法典中如仅规定竣工日期的认定，不规定开工日期的认定，体例上似不平衡。本条原文内容第一项和第二项之间存在逻辑错误。理由参见本条【建议条文方案二】的【理由及说明】3。

【建议条文方案二】

第五百八十二条

当事人对建设工程竣工日期的确定方法没有约定或者约定不明的，按照以下情形处理: 

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人未在约定期限或者合理期限内验收的，以约定期限或者合理期限届满之日推定为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收或者竣工验收不合格，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日推定为竣工日期。

【理由及说明】

1. 当事人对建设工程实际竣工日期的争议可能有两种情形。情形一，当事人未约定建设工程竣工日期的确定方法或者约定不明，对竣工日期如何确定有争议。比如，承包人于1月5日提交竣工验收报告，发包人于2月10日组织完成竣工验收，当事人对竣工日期应为1月5日还是2月10日有争议。情形二，当事人约定了建设工程竣工日期的确定方法，但是对于适用该方法时涉及的某一事实行为发生或者完成的日期有争议。比如，当事人约定竣工验收合格的，以此前最近一次承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期，但是当事人对承包人提交竣工验收报告的具体日期有争议。显然，针对情形一，需要法律规定一种更合乎行业习惯的方式对竣工日期予以推定。针对情形二，法律不应拟制变更当事人的约定。

2. 原条文第一项和第二项的表述，逻辑上不相容。工程实务中，确定实际竣工日期的方式有两种选择：选择一，竣工验收合格的，以承包人向发包人提交竣工报告之日为实际竣工日，即：计算实际工期时，将发包人组织竣工验收的上述“约定期限”或“合理期限”排除在外；选择二，以实际竣工验收合格之日为实际竣工日，因发包人原因迟延验收的，以上述“约定期限”或“合理期限”届满之日推定为竣工验收通过之日，即：将发包人组织竣工验收的上述“约定期限”或“合理期限”计入承包人实际工期。上述两种实际竣工日确定方式，分别见于中国的《建设工程施工合同（示范文本）》和FIDIC合同条件。具体适用时，只能选择其一，不能混用。而原条文沿袭了建工司法解释（一）第十四条的错误：第一项与第二项混用了上述两种实际竣工日期的确定方式。

3. 当事人对确定实际竣工日期的方法有约定的，从约定；没有约定或者约定不明的，适用法律推定的规则。而上述选择二更为直观，更符合常理。

4. 发包人提前占有未经验收或者验收不合格的建设工程之日，应当合理地视为建设工程移交给发包人的日期，承包人的施工工期结束，工程保修期、缺陷责任期等以竣工日期为起算时点的有关期限开始起算。

5. 建议条文第二、三项中采用“推定“一词，为另有实际竣工验收的相反事实存在时改变推定，按照客观事实认定实际竣工验收日期预留空间。

【草案二审稿原文】

第五百八十五条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

【建议条文】

（删除）

【理由及说明】

1. 《民法典合同编》（草案二审稿）第三百六十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第五百六十四条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因此，原条文内容实质是一般合同当事人和承揽合同承揽人违约责任的具体化，可以从上述两条规定中简单推论出，在建设工程合同章中没有再行规定的必要。

2. 原条文“勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计“的表述不当。对于勘察人、设计人的成果质量不符合要求的情形，就勘察人、设计人是否继续履行（继续完善勘察、设计）应当规定的是发包人享有的合理选择权，当发包人合理选择要求勘察、设计承包人终止履行合同时，勘察人、设计人则不应当继续完善勘察、设计。

【草案二审稿原文】

第五百八十六条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

【建议条文】

（删除）

【理由及说明】

1. 本条内容，可从合同法总则或《民法典合同编》通则中有关违约责任的一般规定中简单导出，无需重复规定。

2. 原条文关于改建的规定，亦存在不当。“改建”是建设工程合同项下承包人承担违约责任的一种特殊方式。性质上它属于采取补救措施的范畴。在采取修理、返工等继续履行合同义务与采取改建的补救措施之间，发包人应当合理选择。通常应以修理、返工为优先选项，只有在修理、返工在技术上或者在经济上明显不可行时，才宜采取改建的补救措施。此外，作为补救措施，除非承包人同意，发包人要求改建的工程价值和合理工期不宜明显超过合同约定的原工程价值和合理工期，否则应视为不合理改建，应当就增加的工程价值对应的价款和工期给予承包人合理的补偿，当然，施工承包人仍应就超过合理补偿工期后的迟延交付，承担违约责任。

3. 修理、返工、改建均属于承包人承担违约责任的具体方式，原条文中“经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任“的句式相当于”承担某种违约责任后，施工人应当承担违约责任“，文句不通。

【草案二审稿原文】

第五百八十七条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担损害赔偿责任。

【建议条文】

第五百八十四条 因承包人的原因致使建设工程在其设计使用年限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担损害赔偿责任。

【理由及说明】

草案原文中的“合理使用期限”，即建设工程设计文件规定的结构或者结构构件不需进行大修即可按照其预定设计目的正常使用的年限，该定义源于建设工程的结构设计国家标准——《工程结构可靠性设计统一标准》中的“设计使用年限”。此外，《建筑法》第六十条、第八十条和第六十二条中，分别采用“合理使用寿命”、“合理寿命年限”，《建设工程质量管理条例》第二十一条、第四十条又采用了“合理使用年限”代表相同含义。各类法律规范文件中用语不统一。建议采用《工程结构可靠性设计统一标准》中的“设计使用年限”加以统一，理由是：判定该期限是否“合理”，并非依据施工合同当事人的约定，也不依据争议裁判者的法律认定，而是应根据特定的建设工程设计文件的记载，设计文件的记载又应当符合《工程结构可靠性设计统一标准》。

【草案二审稿原文】

第五百八十八条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第五百八十九条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

【建议条文】

第五百八十五条

因发包人未按照约定提供施工条件或者非施工承包人原因致使施工承包人迟延履行合同的，施工承包人有权要求：

（一）   顺延工期；

（二）   该原因不可归责于发包人且不属于不可抗力的，发包人赔偿停工、窝工等实际损失；

（三）   该原因可归责于发包人的，发包人赔偿包括合同履行后的预期可得利益在内的停工、窝工等损失。

因前款原因致使施工承包人无法履行合同的，施工承包人有权依照前款第二、三项的规定要求发包人承担违约责任。

【理由及说明】

草案原条文第五百八十八条与行业惯例和国家技术标准相比，存在下列差别：

前者对承包人本项权利的规定未考虑发包人违约原因的可归责性，概括规定承包人享有停窝工损失求偿权，而根据《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十四条（亦即《合同法》第一百一十三条）的规定，上述损失包括合同履行后可以获得的利益，即实际损失+预期可得利益；后者根据发包人违约原因的可归责性细分了三种情形（可归责于发包人时，承包人可获得工期、实际损失或实际费用、预期利润求偿权；不可归责于发包人的一般情形时，承包人可获得工期、实际损失或实际费用求偿权；不可归责于发包人的不可抗力特别情形时，承包人仅可获得工期求偿权）。

上述差别显然属于建设工程合同区别于一般合同和普通承揽合同的特殊情形，因而，建设工程合同发包人违约适用《合同法》总则第一百二十一条（当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任）时，存在违约责任确定上的特殊例外情形。该特别情形应在不破坏合同一般规则之外，通过《民法典合同编》建设工程合同章予以特别规定。

草案原条文第五百八十九条存在下列缺陷：

首先，目前的条文既规定了发包人应当采取措施“弥补”或者减少损失，又规定发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等“损失”和“实际费用”，语义重叠，且逻辑关系不清。事实上，一方面，不仅违约方采取止损措施，不言自明，无需规定，而且其合同相对人不得利用对方违约情形，放任损失扩大的情形已有明定，亦无需再行规定；另一方面，发包人“弥补”的损失，亦属于承包人遭受的损失范围，目前的条文规定发包人既弥补损失，又赔偿损失，语义重叠。此外，承包人因发包人违约支出的实际费用，属于承包人损失的一部分，目前的条文将赔偿损失和赔偿实际费用并列不当。

其次，目前的条文对承包人损失产生的主要情形的列举，用语不规范，且部分情形的用语含义重叠。此类不规范用语包括 “缓建”、“倒运”、“机械设备调迁”、材料和构件“积压”，它们均属于建工行业的俗语，但是缺乏严格定义，行业内也缺少对其内涵与外延的普遍共识，完全照搬作为法律条文中的用语，并不妥当。“缓建”的一般后果是合同不终止但是履行期限延长，亦可能转化为永久停工，合同终止；而“停建”意味着永久停工，合同终止，因此，应以更简明清晰的合同“终止履行“、”迟延履行”替代“停建”、缓建“。实务中，“倒运”、“机械设备调迁”、材料和构件“积压”损失，通常作为停工、窝工损失中的具体索赔项目处理，与停工、窝工损失并列，逻辑关系不清。

【草案二审稿原文】

第五百九十条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

【建议条文】

第五百八十六条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件，致使勘察、设计承包人返工、停工或者修改工作成果，勘察、设计承包人可以要求发包人顺延工期，承担停工、窝工损失，并按照增加的工作量增付合同价款。

【理由及说明】

1. 本条涉及勘察、设计两类合同，原条文的“修改设计”不能涵盖修改勘察工作成果。

2. 本条情形下，原条文遗漏规定勘察、设计承包人可以要求发包人顺延工期和承担停工、窝工损失。勘察承包人在外场作业时遭遇停工的，还可能产生勘察设备、人员的停窝工损失，设计承包人亦可能产生人员待工损失。

3. “费用”在工程行业属于成本，不包括利润。原条文用语不当，应为”合同价款”。 

【草案二审稿原文】

第五百九十一条

（第一款）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

（第二款）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

（第三款）合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第五百七十六条的规定处理。

【建议条文】

第五百八十七条

（第一款）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

（第二款）合同解除后，已经完成的建设工程价款的结算依照本法第五百七十五条第一款的规定处理。

【理由及说明】

1. 《民法典合同编》（草案二审稿）第五百六十一条（即《合同法》第二百五十九条）规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。原条文第二款的有关内容，系该条文的重复表述，应予删除。

2. 建议条文第五百七十五条第一款为有效合同的价款结算规则。合同解除情形下，应依照有效合同结算规则结算工程价款。

【草案二审稿原文】

第五百九十二条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

【建议条文】

第五百八十八条

（第一款）发包人未按照约定支付工程价款，经施工承包人催告在合理期限内仍未支付的，施工承包人有权就该工程优先受偿。

（第二款）前款发包人应当是建设工程的建设单位，且与施工承包人具有施工合同关系。

【理由及说明】

1. 参照《物权法》第二百三十条关于留置权的定义句式（债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿）简要规定与作为发包人的建设工程建设单位有直接施工合同关系的施工承包人享有工程价款优先受偿权。

2. 该优先受偿权的其他主要内容通过增加条文另行规定。

【建议新增条文】

第五百八十九条 法律、行政法规禁止转让或者当事人约定施工承包人不得优先受偿的建设工程，不适用本法第五百八十八条的规定。

【理由及说明】

1. 草案原条文第五百九十二条（即《合同法》第二百八十六条）有关“不宜折价、拍卖“的建设工程的性质，缺乏其他法律规定，实务中只能通过司法解释的规定方可界定。然而，该项内容属于承包人优先受偿权的基本内容，根据物权法定原则，鉴于承包人优先受偿权优先于工程相应抵押权（物权），举轻明重，承包人优先受偿权的基本内容（权利主体、权利对象或标的及其范围、权利成立和行使的基本条件、权利顺位、权利限制、权利消灭）亦应当由法律直接规定。

2. 权利人放弃或限制自身权利的约定应予尊重。滥用权利的规制，适用法律一般原则，无需特别规定。

【建议新增条文】

第五百九十条 工程价款的范围依照国家关于建设工程价款范围的规定确定，不包括发包人欠付价款的利息、违约金、损害赔偿金和其他债务。

【理由及说明】

1. 本条内容属于承包人优先受偿权的基本内容之一——权利对象或标的及其范围，应当由法律直接规定。

2. 本条内容来源于建工司法解释（二）第二十一条。

【建议新增条文】

第五百九十一条

（第一款）发包人经催告后在合理期限内未履行的，施工承包人可以与发包人协议以施工承包人完成施工的建设工程折价，也可以请求人民法院拍卖、变卖该建设工程，就拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

（第二款）建设工程折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【理由及说明】

1. 本条为承包人优先受偿权行使的程序和条件的规定，属于权利基本内容，应由法律直接规定。

2. 请求人民法院变卖建设工程亦可实现承包人优先受偿权。

3. 本条表述参照《物权法》第二百三十六条（留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格）。

【建议新增条文】

第五百九十二条 同一建设工程上已设立抵押权的，施工承包人优先受偿。

【理由及说明】

1. 本条为承包人优先受偿权与其他有关权利顺位的规定，属于权利基本内容，应由法律直接规定。举重明轻，承包人优先受偿权优先于抵押权的，自然优先于其他一般债权和担保物权。

2. 本条表述参照《物权法》第二百三十九条（同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿）。

【建议新增条文】

第五百九十三条 施工承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

【理由及说明】

本条为承包人优先受偿权行使期限的规定，属于权利基本内容，应由法律直接规定。本条内容直接来源于建工司法解释（二）第二十二条。

【建议新增条文】

第五百九十四条

有下列情形之一的，施工承包人优先受偿权消灭：

(一) 施工承包人对发包人的工程价款债权消灭;

(二) 施工承包人优先受偿权实现;

(三) 施工承包人放弃优先受偿权; 

(四) 施工承包人未在本法第五百九十三条规定的期限内行使优先受偿权。

【理由及说明】

1. 本条为承包人优先权消灭的规定，属于权利基本内容，应由法律直接规定。

2. 本条参照《物权法》第一百七十七条（有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭; (二)担保物权实现; (三)债权人放弃担保物权; (四)法律规定担保物权消灭的其他情形）和第二百四十条（留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭）。

【草案二审稿原文】

第五百九十三条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

【建议条文】

第五百九十五条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

【理由及说明】

保留原条文内容，体现建设工程合同系特殊承揽合同的特性。

【建议新增条文】

第五百九十六条 在中华人民共和国境外建设的建设工程合同约定适用中国法律的，不适用本法第五百七十三条、第五百七十四条、第五百七十八条、第五百八十八条至第五百九十四条的规定。

【理由及说明】

1. 国家“一带一路”长期战略下，具有中国背景的域外建设工程合同当事人约定适用中国法的情形越发普遍，有必要就域外建设工程合同的法律适用作出适当的特别规定。

2. 本法第五百七十三条、第五百七十四条，涉及中国法律、行政法规对于建设工程在订立条件和程序、承包人主体资质条件、承包方式（禁止转包、违法分包等）等合同效力认定方面的规定，本法第五百七十八条的规定涉及中国法律、法规规定的监理人法定职责，不能适用于域外工程，本法应作排除适用的特别规定，以适应当事人约定境外建设工程合同争议处理选择适用中国法律时的需要。

3. 本法第五百八十八条至第五百九十四条涉及施工承包人优先受偿权的规定，不仅该权利的行使涉及与建设工程物权（抵押权）之间的优先顺位，而且该权利的实现有赖于对建设工程的拍卖、折价等建设工程所有权的移转，而根据法理与各国立法惯例，不动产物权受不动产所在地所属法域的物权法律强制管辖，中国法上述有关施工承包人优先受偿权的规定不能对域外建设工程产生法律效力，本法亦应作排除适用的特别规定。

【致谢】

感谢东南大学法学院黄喆教授对本文涉及施工承包人优先受偿权条款内容进行的讨论和建议。

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