《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之二）：无权代理规则对建工合同相关人行为及其后果的影响（下）｜建工衔评
作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）（以下简称《合同编》（草案二审稿））已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《建工衔评》从今年6月13日开始，以《合同编》（草案二审稿）作为反映《民法典合同编》立法动向的最新版本，就其在通则（立法体例上对应于《合同法》总则）、典型合同（立法体例上对应于《合同法》分则）中“承揽合同”章、“建设工程合同”章与现行《合同法》的主要差异对建设工程合同订立、履行和争议解决方面的影响进行探讨，以帮助建设工程合同当事人未雨绸缪，研究合同管理和纠纷解决对策。上期及本期文章聚焦：无权代理规则对建设工程合同相关人行为及其后果的影响。
本文共计5,967字，建议阅读时间12分钟
注：本文上半部分发表于2019年7月11日微信公众号【天同诉讼圈】《建工衔评》专栏，请点击：《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之二）：无权代理规则对建工合同相关人行为及其后果的影响（上）
三、挂靠施工人对被挂靠承包人的表见代理
《合同法》第四十九条和《民法总则》第一百七十二条规定的表见代理行为有三种表象：一为授权表象，二为未越权表象，三为代理权未终止表象。建工活动实践中大量存在的施工挂靠，从民事代理的角度看，可以认为是挂靠人作为被挂靠人的代理人，与发包人订立和履行施工合同的行为。就合同订立行为而言，即便挂靠人作为承包人的授权代表签约，实务中也通常会有承包人的公章或者法定代表人签署，或者承包人给挂靠人的授权签约委托书，一般不构成挂靠人的无权代理。但是，在履约过程中，由于挂靠关系双方一般均明知挂靠行为违反法律规定，被挂靠人为了控制挂靠人行为对其产生的风险，通常不会像对于正常的有权代理人授权那样，给予挂靠人充分的授权，也可能错误地认为其与挂靠人的利益关系仅通过双方之间的挂靠协议分配，对挂靠人的其他对外行为少有管控，而挂靠人基于实际履行施工合同的便利，甚至基于其他自利目的，仍可能产生大量无权代理行为。
表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权[2] 。
在施工挂靠情形中，发包人作为相对人主张构成表见代理的，挂靠人毕竟实质性地介入施工合同履行的主要过程，且施工合同履行关键节点形成的书面文件需要承包人签章确认的，挂靠人通常亦能加盖承包人公章或者承包人授权或许可使用的项目部印章（印章是否真实暂且不论），因此，发包人可从多个方面举证挂靠人的行为存在有权代理的客观表象。实务中，发包人可以借鉴浙江省绍兴市中级人民法院2013年11月形成的《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》的有关内容，从以下方面举证：
1. 挂靠人以被挂靠人名义与发包人履行合同时，出示被挂靠人作为承包人的单位介绍信、委托书、向发包人所作的授权通知或者其他证明材料；
2. 挂靠人持有加盖被挂靠人企业合同专用章、公章的空白介绍信、拟与发包人签订的合同书；
3. 挂靠人持有被挂靠人企业合同专用章、公章，或者可以对外使用的项目部印章，或者允许挂靠人自行刻制项目部印章；
4. 被挂靠人企业知道挂靠人以其名义对外履行合同义务、领受合同权利而不表示反对；
5. 履行合同过程中挂靠人代理权终止后，发包人未收到终止通知且不应知悉该代理权已终止或者已经尽到合理注意义务的；
6. 被挂靠人企业根据挂靠人签订的合同履行义务或者履行合同的结果向发包人主张权利的。
其中，上述第4项举证事项与《民法通则》第六十六条，以及《合同法》第四十八条和《民法总则》第一百七十一条的关系值得简要讨论。首先，因为《民法通则》第六十六条"本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意"的规定与在后颁行的《合同法》第四十八条和《民法总则》第一百七十一条“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”的规定相冲突，根据新法优先于旧法，特别法优先于一般法的法律适用规则，《民法通则》第六十六条事实上已经被废止，不应再被适用；其次，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，虽不能被视为追认代理权而成立有权代理，但是客观上，可能使得相对人据此信赖行为人具有代理权，构成无权代理中特殊的表见代理情形。
有必要进一步讨论的是，施工挂靠情境下，被挂靠人是施工企业，其对他人以本人名义实施民事行为的“知道”通常仍有赖于企业中具体自然人的“知道”，企业所属人员中哪一类人的“知道”才视为企业法人的“知道”？本文认为，依照法律规定代表企业的法定代表人，以及依据企业人员职责划分的一般情形合理推定以本企业名义实施的民事行为属于其工作职责的人员，他们的“知道”应当合理推定为企业的“知道”，如此，可以排除企业内部工作职责与企业施工经营活动明显无关的高级管理人员（如：分管人事、工会工作的公司副总经理）或者企业一般员工知道他人以本企业名义施工而未报告企业，导致企业不知情而不作否认表示，从而被认为构成表见代理的不合理情形。
施工挂靠情形中，发包人主张挂靠人的行为构成对被挂靠人表见代理的，还需要证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。对发包人是否善意且无过失的认定，根据发包人是否明知承包人施工存在挂靠行为而有所不同。根据《民法通则》第六十三条第三款和《民法总则》第一百六十一条第二款的规定，除依法可以分包的施工内容之外，建设工程施工行为属于应当由承包人本人实施的民事法律行为，施工挂靠构成违法代理。在发包人明知或者应当知晓承包人施工存在挂靠行为的情形下，发包人对挂靠人具有代理权的“相信”难言无过失，因而难言善意，进而不应构成表见代理。只不过，挂靠人虽构成对被挂靠人的无权代理，但是被挂靠人并不能如同合法代理事项中的无权代理一样，无须向发包人承担行为人行为后果的责任，因为，根据《民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，被挂靠人应与被挂靠人共同向发包人承担连带责任。在发包人不知悉且不应知悉承包人存在挂靠施工行为的情形下，发包人可就其善意且无过失地相信行为人具有代理权、尽到了对于行为人有无代理权的合理注意义务进行举证。顺便指出，发包人不知悉且不应知悉承包人存在挂靠施工行为的情形，仅可能存在于挂靠人是自然人的情形，因为当挂靠人是企业或者其他经济组织，而非自然人时，发包人因为应当知悉施工行为不得他人代理的法律规定，从而应当知悉承包人存在挂靠施工行为。
四、监理人监理权的特殊问题
（一）监理权的本质是代理权
监理人并非施工合同的当事人。然而，监理人基于与发包人之间的监理合同关系获得的监理权而具体介入施工合同活动，施工合同约定的发包人和承包人的权利义务内容的具体履行，经常涉及监理人的行为。监理人的行为后果时常影响甚至严重影响发包人和承包人的施工合同权利义务和责任。在合同类型上，《合同法》第二百七十六条明确规定，监理人与发包人之间的监理合同属于委托合同，因而，无论监理人以发包人名义还是以自己名义在施工活动中行事时，承包人作为委托关系中的第三人，均知道监理人与发包人之间的代理关系，根据《合同法》第四百零二条的规定，监理人在代理权限内的行为及其后果直接约束发包人与承包人。因此，监理人的监理权，其本质是基于发包人授权的委托代理权。
（二）监理人违反法定职责的监理行为属于滥用监理权，还是无权代理？
法律法规对监理人的工作职责与法律责任另有强制性规定，监理人行使监理权的行为除符合监理合同的约定之外，尚应符合法律强制性规定。根据《建设工程质量管理条例》的有关规定，监理人监理工作的法定权限包括：按照施工合同、设计文件、施工技术标准、施工验收规范、工程监理规范实施监理工作。根据《建筑法》第三十二条的规定，发包人可授权监理人的监理工作范围包括对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表发包人实施监督。因此，监理人具体介入施工活动时，应同时以发包人对监理人的约定授权范围和法定的监理人行为规范为行为边界，监理人超越上述约定行为边界的行为，构成监理人的无权代理，当无疑问；但是，监理人超越上述法定行为边界的行为（如：监理人将不符合施工验收规范应判为不合格的工程确认为合格），应当构成监理人有权代理情形下的滥用代理权，还是构成无权代理？
通常认为，监理人的此等行为属于不履行或者不完全履行职责的行为，造成发包人损害的，应当依照《民法总则》第一百六十四条第一款的规定向发包人承担民事责任，但是其行使工程质量监督的代理权范围未超出发包人的委托授权范围，属于滥用代理权，但仍应属于有权代理，其行为结果仍直接约束发包人和承包人，即：视为发包人确认工程合格，承包人可据此向发包人主张工程质量合格后的相应合同权利。
然而，本文认为，上述情形应当根据监理人违法代理行为的具体情况分别考察认定。具体而言，对于涉及建设工程安全、质量的代理事项，承包人知道或者应当知道监理人的行为违反法定工程安全、质量强制性标准的，应当视为监理人超越法定职责权限的无权代理行为，且因承包人明知或应知监理人无权代理，不构成表见代理，其行为后果不及于发包人；对于虽涉及建设工程安全、质量的代理事项，但是承包人不知道亦不应当知道监理人的行为违反法定工程安全、质量强制性标准的，或者对于不涉及建设工程安全、质量的其他代理事项，只要监理人的行事范围未超出发包人的委托范围，仍应属有权代理，其行为结果亦归属于发包人。证成本文观点的主要理由是：建设工程安全和质量，不仅关乎施工合同双方当事人的合同权益，更关乎社会公共安全和社会公共利益，法律法规和技术规范规定的工程安全、质量强制性标准具有保障社会公共利益的作用，对民事活动主体具有强制约束力。一方面，监理人相关行为违反法律强制性规定，其行为后果足以危害社会公共利益，应当认定其明显超越发包人赋予的代理权的合理范畴，属于越权行事的特殊形态；承包人明知或应知监理人明显曲解代理权的合理范围而行事，危及社会公共利益，且承包人具有从监理人上述行为结果中获取不正当利益的明显非善意，亦违背诚信，因而监理人的该等行为不构成表见代理。从法律适用的效果上看，如认定此等情形仍构成有权代理，发包人只有在能够举证承包人与监理人恶意串通，损害发包人合法利益的情形下，方可依据《民法总则》第一百六十四条第二款的规定，主张监理人和承包人承担连带责任，否则，在难以举证承包人与监理人恶意串通的绝大部分实际情形下，发包人仅能依据《民法总则》第一百六十四条第一款的规定，追究监理人的民事责任（实务中，监理人承担民事责任的能力一般远小于承包人），而无法追究承包人责任，承包人因明显恶意和违背诚信而获取的不正当利益将不受影响。
由此可见，在目前《民法总则》、《合同法》、《合同编》（草案二审稿）既有的民事代理规则下，如果将代理人故意曲解代理权的合理范围，违反法律强制性规定行事，且被相对人恶意利用，损害被代理人合法权益，又无法证明代理人与相对人恶意串通的情形，一概解释或认定为有权代理，相对人将脱责，显然有悖法理和民法的价值实现。本文建议的对监理人该等行为性质的解释或认定方案有助于发包人、监理人、承包人三方更公平合理地承担关于工程安全、质量等涉及社会公共利益事项的法律责任，亦有利于强化承包人对施工安全质量的责任意识。
（三）对一种常见的发包人向监理人限额授权情形的讨论
实务中，发包人为了适当限制监理人的代理权，对于工程价款超过一定金额的工程变更，经常会限制监理人直接向承包人发出变更指令或者确认变更，并且将该等限制通知承包人。然而，有时难以在工程变更实施之前准确估算变更价款，此时，如监理人直接向承包人发出变更指令或者确认变更，事后估算的工程变更价款超过限额，监理人的该指示或确认行为是否属于无权代理行为？本文认为，此种情形应视为发包人授权不明，而非一概理解为无权代理。理由是，在监理人实际行使该代理权时，由于客观原因，监理人、承包人均难以事先判定某项工程变更的价款是否超过限额，此时该事先的授权限额不足以使得监理人、承包人清晰判断监理人对于该等具体工程变更的实施是否具有代理权限，应属发包人的授权不明。
笔者注意到现行《民法通则》第六十五条第三款规定，“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，而《民法总则》中未见类似规定。在目前《民法通则》与《民法总则》并存共同适用的过渡阶段，两者规定有冲突的，适用在后颁行的《民法总则》；《民法通则》有规定，而《民法总则》未规定的，适用《民法通则》的规定，因此目前阶段，《民法通则》第六十五条第三款依然适用。但是，本文认为，《民法通则》的该款规定失之偏颇。理由是，被代理人授权不明的情形多样。授权不明，代理人与被代理人尽管对此存在过失，但是第三人对此是否尽到善意无过失的合理注意义务，亦应作为授权不明情形下代理行为后果责任分配的考量因素之一。具体而言，当第三人明知授权不明时，依善意和合理审慎，类似于无权代理，第三人应当要求被代理人澄清授权内容或者授权范围，或者要求被代理人对于代理人的相应行为予以追认，否则，构成第三人故意利用被代理人授权不明，谋取由代理人行为产生的利益，难言公平合理。当第三人不明知授权不明（如：对授权可作合理的明确解释；代理人或者被代理人的其他行为使第三人相信该授权已被明确）时，应如同表见代理，由被代理人向第三人承担民事责任。至于代理人是否因此应负责任，向谁（被代理人抑或第三人）负责任，则应根据代理人的过错以及因此对谁（被代理人抑或第三人）产生的损害来分别判定。就前述发包人对监理人的工程变更限额授权而言，承包人如依一般工程经验和工程变更的具体情形明知或应知工程变更价款存在超过授权限额，进而监理人直接指令或确认工程变更的行为存在超越授权的可能时，承包人应基于善意和合理审慎，要求发包人对监理人的此等工程变更指令或确认行为是否追认表明立场，否则不得就事后确认的超过授权限额的工程变更，要求发包人对监理人的相关行为承担责任。
注释：
[2] 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条。
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