《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之二）： 无权代理规则对建工合同相关人行为及其后果的影响（上）｜建工衔评
作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）（以下简称《合同编》（草案二审稿））已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《建工衔评》从上期开始，以《合同编》（草案二审稿）作为反映《民法典合同编》立法动向的最新版本，就其在通则（立法体例上对应于《合同法》总则）、典型合同（立法体例上对应于《合同法》分则）中“承揽合同”章、“建设工程合同”章与现行《合同法》的主要差异对建设工程合同订立、履行和争议解决方面的影响进行探讨，以帮助建设工程合同当事人未雨绸缪，研究合同管理和纠纷解决对策。本期及下期文章聚焦：无权代理规则对建设工程合同相关人行为及其后果的影响。
本文共计4,567字，建议阅读时间9分钟
一、无权代理规则新动向以及建工活动中涉及的无权代理特殊问题
现行《合同法》第四十八条和《民法总则》第一百七十一条规定了无权代理的行为人以被代理人名义订立合同或实施其他民事法律行为时，对被代理人的效力：未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；相对人可以催告，被代理人在一个月内追认的对被代理人发生效力；被代理人未作表示的，视为拒绝追认；合同或其他民事法律行为被追认之前，善意相对人有撤销的权利；撤销应当以通知的方式做出。同时，《合同法》第四十九条和《民法总则》第一百七十二条还规定了表见代理行为对被代理人构成效力约束的条件：相对人有理由相信行为人有代理权。
《合同法》和《民法总则》对被代理人的行为如何构成追认或视为追认未做进一步规定。不过，最高法院在《合同法》司法解释（二）第十一条和第十二条中规定：追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效；被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
《合同编》（草案二审稿）第二百九十五条吸收并扩展了《合同法》司法解释（二）第十二条，规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”。
建工活动实务中，由于市场竞争激烈，建工合同条文相对复杂且内容广泛，缔约程序（无论是招标投标还是直接磋商缔约）耗时较长，合同分包、转包、施工挂靠多发导致的合同履行和接受履行成果的行为主体模糊、行为样态复杂等行业特点，当事人之间经常存在先施工后签约、边订约边施工，或者当事人代表先草签框架合同、后施工，再就完备合同磋商订约，以及建材采购、租赁合同订约频繁、授权和用章管理混乱的情形。上述实务情形中大量隐含无权代理（含表见代理）甚至滥用代理权行为。本文结合建设工程合同和工程活动的特点，就建设工程施工合同实务中所涉的民事代理行为的下列问题展开讨论：
被代理人追认的意思表示含义的确定；
挂靠施工人对承包人的表见代理；
监理人监理权的特殊问题。
二、被代理人追认的意思表示含义的确定
追认，即事后认可。被代理人对无权代理人擅自代理行为的追认，根据《合同法》司法解释（二）第十一条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效。因而，追认的意思表示只能向相对人做出，对于追认的意思表示含义的识别和确定，应当适用《民法总则》第一百四十二条第一款的规定，即：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。因此，对被代理人追认的意思表示的解释，应当兼顾相对人的信赖和保护表意人的内心真实意思[1] 。在被代理人以文字语言以外的行为做出意思表示时，如何识别和确定该意思表示的追认对象和追认内容，值得讨论。下文就《合同编》（草案二审稿）第二百九十五条所涉的两种视为追认情形，以建工活动中的无权代理为例，展开讨论。
（一）被代理人开始履行合同义务
设例一：自然人甲作为无权代理人以施工单位乙公司名义与发包人丙公司就同一建设工程项目先后订立了两份主要条款不一致的施工合同A和B，甲仅向乙公司披露了在先订立的对乙相对有利的合同A，而隐瞒了在后订立的对乙相对不利的合同B。后乙公司开始安排施工人员进场施工。问题：乙公司进场施工行为应视为对施工合同A或B哪一份的追认？
设例二：自然人甲作为无权代理人以施工单位乙公司名义与发包人丙公司订立了一份建设工程施工合同，并以乙公司名义接收了部分丙公司提供的用于施工的钢材，但乙公司对甲接收丙公司供料一事不知情。后乙公司安排施工人员进场施工。问题：乙公司进场施工行为应视为对甲代理其订立施工合同的追认？还是对甲代理其订立施工合同和接收丙公司供钢材行为的共同追认？
作为被代理人的乙公司，在设例一中，作为追认的表意人，其内心真实意思只是对甲代理其订立合同A的追认，而丙公司作为相对人，则是对与乙公司之间成立合同B产生信赖。在设例二中，乙公司内心真实意思一般是对甲代理其订立合同的追认，而丙公司则是对与乙公司之间成立合同以及乙公司已接收丙公司供钢材产生信赖。
上述两个设例反映的问题是，当相对人的信赖和表意人的内心真实意思产生不可调和的冲突时，如何适用《合同编》（草案二审稿）第二百九十五条。
无权代理情形下，通常被无权代理人对无权代理人的行为不负责任，除非（1）被无权代理人对相对人做出的意思表示，导致相对人产生对无权代理人的行为后果将归属于被无权代理人的信赖，且其善意无过失的，才构成表见代理；或者（2）被无权代理人对相对人做出追认的意思表示，且追认的意思表示应当明确，“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”的规定表明，追认的默示推定被严格限制。
在不构成表见代理的情形下，设例一中，无权代理人订立的合同A、B对乙公司原本均没有约束力，而对丙公司则产生类似于向乙公司发出以合同B内容为要约（丙公司明知合同A已被合同B取代）的法律约束力。此时，乙公司以丙公司为受领人、以履行行为做出的关于合同内容的意思表示，实际上只能推定为对于甲擅自代理乙公司就合同A内容所做承诺的追认，而由于合同A已经被合同B取代，事实上乙公司对合同A的追认亦不会在乙、丙之间产生合同约束力。又因为乙公司并不知晓合同B的存在，无论如何不能推论乙公司做出对合同B内容的追认。甲向乙公司隐瞒合同B的存在，如果乙公司对此不存在过错，乙公司即不应承担由此产生的后果，包括丙公司信赖合同B的损失。因此，设例一的情形下，乙公司的进场施工行为系基于甲的过错造成的乙公司对合同内容的重大误解，不能产生对合同A或者合同B在乙、丙之间的效力的追认，不能适用《合同编》（草案二审稿）第二百九十五条。乙丙公司可就各自产生的损失向甲求偿。
在不构成表见代理的情形下，设例二中，无权代理人订立的合同，以及受领丙公司供料的行为对乙公司原本均没有约束力，而对丙公司则产生类似于向乙公司发出以合同内容为要约，以及等待乙公司追认受领丙公司供料的法律约束力。又因为乙公司并不知晓甲受领丙公司供料行为的存在，亦不能推论乙公司做出对甲受领丙公司供料事实的追认。甲向乙公司隐瞒受领丙公司供料的事实，如果乙公司对此不存在过错，乙公司即不应承担由此产生的后果。而对于丙公司而言，如果甲受领丙公司供料的事实不能被乙公司追认，将对丙公司构成不利，基于民事主体一般理性，丙公司应当就甲受领丙公司供料的事实主动寻求乙公司追认，丙公司未能如此行事，存在疏忽大意的过失，不应推定乙公司对甲受领丙公司供料行为的追认，否则将导致对乙公司不利而对丙公司有利的不公正结果。因此，乙公司进场施工行为仅应视为对甲代理其订立施工合同的追认。
（二）被代理人接受相对人履行
设例三：自然人甲作为无权代理人以施工总承包单位乙公司名义与分包人丙公司订立了一份施工分包合同，乙公司不知情。丙公司为“履行”分包合同，向乙公司账户支付了分包工程履约保证金，并在付款凭证上备注“保证金”。乙公司财务人员不知情，对到账款项未做任何处理。问题：乙公司接受保证金的行为是否应视为对施工合同的追认？
设例四：自然人甲作为无权代理人以施工总承包单位乙公司名义与分包人丙公司订立了一份施工分包合同，乙公司知悉后未作表示。丙公司为“履行”分包合同，向乙公司账户支付了分包工程履约保证金，并在付款凭证上备注“保证金”。乙公司财务人员不知情，对到账款项未做任何处理。问题：乙公司的行为是否应视为对施工合同的追认？
从表面上看，设例三符合《合同编》（草案二审稿）第二百九十五条有关被代理人接受相对人履行的情形，似乎应视为乙公司对施工合同的追认。然而，不难发现，第一，乙公司对存在一份分包合同不知情，更无从知晓相对人；第二，乙公司对公司账户上收到的保证金未作处理，符合常理：财务人员对于公司账户上无凭据的进款，除非款项巨大，一般不作处理。如系他人错误划款，付款人一般会主动联系收款人退款；如系付款人错误标注款项用途，付款人亦通常会主动联系收款人更正。因而，乙公司对到账款项未做任何处理的行为难以被视为接受相对人履行。因此，适用“被代理人接受相对人履行的，视为对合同的追认”，隐含下列前提：第一，被代理人知悉存在一份无权代理人以其名义与他人订立的合同及其内容；第二，被代理人在接受相对人履行时知悉谁是相对人。
设例四中乙公司知悉后未作表示，依照《民法总则》第一百七十一条第二款的规定，应当视为拒绝追认合同。与设例三不同的是，乙公司已知悉相对人和合同内容。此时，乙公司在收到丙公司为履行合同义务而支付的保证金后，对到账款项不予退还的行为，将可能（而非当然）被视为接受相对人履行。理由是，一方面，乙公司在已知悉相对人和合同内容的情形下，未作明确表示和对到账款项不予退还的两个消极行为的叠加，将提高丙公司对于与乙公司之间成立和履行合同的信赖；另一方面，乙公司知悉后未作表示即便应当被视为拒绝追认合同，但其后对到账款项不予退还的行为，亦可能使丙公司产生乙公司改变意愿，愿意订立和履行合同的信赖。诚然，设例四中乙公司的行为多大程度上可被视为对合同的追认，或者多大程度上可被认为构成表见代理，还取决于对个案中乙公司、丙公司相应行为的性质和目的、习惯的考察以及诚信原则的适用，或者对乙公司、丙公司行为是否善意无过错的考察。
综上，适用《合同编》（草案二审稿）第二百九十五条中“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”，应当基于下列条件，即：在开始履行义务或接受相对人履行时，
第一，被代理人知悉谁是合同相对人；
第二，被代理人知悉无权代理人以其名义与该合同相对人订立的合同内容；
第三，被代理人开始履行义务或接受相对人履行所指的合同特定唯一，且与相对人所认可、订立的合同一致。
同时，《合同编》（草案二审稿）第二百九十五条仅适用于被代理人对无权代理人以被代理人的名义订立合同行为的追认，亦即对合同的追认，不能类推适用于对无权代理人其他行为（如履行合同行为）的追认。
注释：
[1] 姚辉、叶翔：意思表示的解释及其路径，《法律适用》微信公众号，2019年3月11日。
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