承包人转包或违法分包工程时发包人法定解约权规则的理解与适用 ——评《施工合同司法解释（一）》第八条第四项｜建工衔评

作者按：《施工合同司法解释（一）》第八条第四项规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本文探讨上述裁判规则在理解与适用中的下列问题：

第一，本规则的法律依据；

第二，非法转包与违法分包的民事法律判断与行政法律判断的差异；

第三，非法转包与违法分包行为的行政认定与民事认定的关系；

第四，合同的全部解除和部分解除；

第五，发包人合同法定解除权的丧失；

第六，合同解除时间的认定。

本文共计6,775字，建议阅读时间14分钟

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第八条第四项规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。上述规定可以作为发包人法定解约权的一项具体规则（以下简称本规则）予以适用。然而，要准确理解与适用本规则，至少有下列问题需要厘清：第一， 本规则的法律依据；第二，非法转包与违法分包的民事法律判断与行政法律判断的差异；第三，非法转包与违法分包行为的行政认定与民事认定的关系；第四，合同的全部解除和部分解除；第五，发包人合同法定解除权的丧失；第六，合同解除时间的认定。

本文将通过对上述问题的逐一分析，给出相应的结论，供裁判者、当事人和代理人工作参考。

一、本规则所依据的基础法律规范

我国对于建设工程施工合同承包人的法律规制，不仅体现在对于承包人主体的法定资质管理和作为合同主体适格性上的限制，而且体现在对于承包人履约行为的法律限制。具体而言，综合《合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《建筑法》第二十八条、第二十九条第一款、第三款以及《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条的规定可知，在法律和行政法规层面，施工承包人不得转包或者违法分包工程；其中，转包是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，（1）将其承包的全部建设工程转给他人或者（2）将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包是指：（1）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位（发包人）认可，总承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（3）施工总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包。因此，施工承包人的履约如果存在上述六种情形之一的，不仅构成民事违法，也同时构成行政违法。

合同法定解除事由可以归为三类：客观原因引起的解除、违约引起的解除，以及法律规定引起的解除[1]。承包人非法转包和违法分包行为，显然不可归为客观原因引起的合同法定解除事由。施工合同中如果未约定承包人非法转包或违法分包属于违约情形，则也不可能将本规则解释为因违约引起的合同法定解除事由。施工合同中如果约定承包人非法转包或违法分包属于违约情形，且同时约定发包人因此可以解除合同，则属于《合同法》第九十三条规定的合同约定解除情形，与本规则无关。故此，本规则的适用情形应为下列两情形之一：（1）施工合同约定承包人非法转包或违法分包构成违约，但是未约定发包人因此可以解除合同；（2）施工合同未约定承包人非法转包或违法分包构成违约。适用本规则赋予发包人单方面的合同解除权，在上述情形二下需要证成其符合法律规定引起的合同解除条件。一旦情形二被证成，举轻（合同未约定承包人非法转包或违法分包构成违约）明重（合同约定承包人非法转包或违法分包构成违约），上述情形一亦当然证成。

《合同法》总则中涉及法律规定引起的合同法定解除情形的条文为第九十四条第五项（法律规定的其他情形）。该项规定存在两种解释的可能：一种是仅表明除第九十四条前四项规定的债权人期待的合同利益无法实现这一事由之外，还容有导致合同解除的其他法定事由；另一种是表明存有具体化《合同法》第九十四条前四项事实构成的其他规范[2]。就上述第一种可能解释而言，《合同法》第九十四条第五项仅具有说明价值，而无实质的规范价值[3]；就第二种可能解释而言，此类法条大多具备完备的事实构成和法律后果，无需参引第九十四条前四项亦可适用，本身是独立的解除权基础，而非说明性法条。在适用顺序上，它们是特别规范，应优先适用[4]。

《合同法》中与本规则最为接近的适用于建设工程发包人合同解除权的基础规范条文是第二百五十三条第二款[5]的规定。藉由《合同法》第二百八十七条[6]的指引，《合同法》第二百五十三条第二款即规定：未经发包人同意承包人将其主要承包工作交由第三人完成的，发包人有权解除合同。承包人非法转包或违法分包是合同法明确规定的民事违法行为，显而易见，其违法性较之未经发包人同意违反发包人意愿的违法性更为直接和严重。举轻明重，发包人当然更有权解除合同。因此，《合同法》第二百五十三条第二款是本规则所依据的基础法律规范。

二、非法转包与违法分包的民事法律判断与行政法律判断的差异

住宅与城乡建设部颁布的规范性文件《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）（以下简称《查处管理办法》）对于承包人非法转包和违法分包在实践中的具体形态作了较为细致的规定[7][8][9]。《查处管理办法》第八条认定的各种非法转包情形，以及第十二条认定的除劳务分包情形之外的其他违法分包情形均同时分别符合《合同法》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对于非法转包和违法分包定义的前述六种具体情形，可以作为民事纠纷裁判者认定个案非法转包与违法分包的参考。

需要特别注意的是，《查处管理办法》第十二条第五项将劳务再分包认定为违法分包，在《合同法》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规层面缺乏依据。在施工合同中，单纯的施工劳务工作并非建设工程承包，而是普通的承揽工作。特别是截至目前，经国家住房与城乡建设部批准试点，全国已有江苏、浙江、安徽、陕西、山东等多个省份明确取消了对施工劳务资质的要求。持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业；建设主管部门在开展建筑市场执法检查活动中不再将劳务作业企业是否具有施工劳务资质列为检查内容[10]。因此，禁止承包人将工程施工中的劳务分包给无相应资质的单位的禁令不再有意义。由于劳务工作不属于需要工程施工资质的工程承包内容，《合同法》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规关于禁止工程违法分包的规定均不适用于劳务分包和再分包情形。作为层级较低的行政规范性文件，《查处管理办法》将劳务再分包认定为违法分包，也最多仅属于行政违法（事实上，国家住房与城乡建设部批准部分地区取消劳务承包资质的试点，已将劳务分包情形排除在建设工程行政监管范围之外，劳务再分包的行政违法性应已消除），并非民事违法。

此外，发包人对施工承包人的履约主体要求主要体现在承包人以自己的设备、技术和施工管理能力完成主要工作的预期上，单纯的施工劳务工作本身对劳务工具和劳务人员的技术要求极低， 通常不会对承包人合同主要义务的履行和发包人合同目的的实现产生实质性影响。因此，劳务工作不属于承包人的主要工作，除非施工合同中特别约定劳务分包或者再分包需要经发包人同意，《合同法》第二百五十三条第二款不适用于未经发包人同意的劳务分包或者再分包的情形，发包人不应以此为由主张解除施工合同。

当然，承包人以劳务分包为名，行工程转包或违法分包之实的，发包人仍然可适用本规则，主张解除施工合同。

三、非法转包与违法分包行为的行政认定与民事认定的关系

如上所述，除劳务分包情形之外，承包人的非法转包与违法分包的行为既是行政违法行为，也是民事违法行为。在案涉施工合同纠纷进入民事裁判阶段，如果已经存在对承包人有关行为是否构成非法转包或者违法分包的生效行政认定结果或者行政诉讼的裁判结论（劳务分包情形除外），为了避免对当事人同一行为在法律判断上出现明显冲突，在后作出的民事认定结果一般应与在先的行政认定结果或者行政诉讼裁判结果相协调。为此，裁判者在民事案件审理过程中应通过向当事人询问、释明，甚至主动向工程项目所在地行政机关、行政审判机关调查，查明案涉承包人在本案中的合同履行行为是否已经被生效法律文件认定为非法转包或者违法分包。但是，民事案件裁判者不宜以承包人有关行为尚未经行政认定为由，拒绝认定或者不合理地迟延等待行政认定结果。

四、合同的全部解除和部分解除

工程实务中，施工总承包人违法分包的范围千差万别。因承包人违法分包而适用本规则时，发包人对于合同的解除是针对全部合同，还是可以仅针对违法分包的部分合同内容，或者是发包人有权选择全部解约或者部分解约？笔者认为，从尽量维护交易，促进合同履行的立场出发，有一般性承认合同部分解除的必要。裁判者应当从严掌握合同解除的范围。基于《合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，以及参照《合同法》买卖合同章第一百六十五条[11]和第一百六十六条[12]的规定，判断合同应全部解除还是部分解除的标准是：部分履行对债权人是否有利益，若毫无利益，则可以全部解除；反之，若尚有利益，不可全部解除[13]。实务裁判时，尚需确定的是部分解除的可能性：因为部分解除的目的是免除部分对待给付义务，所以，唯有对待给付标的客观上可分时，才有部分解除的可能。同时，对待给付客观上的可分性仅是部分解除权的必要非充分条件，更为重要的条件是当事人容许部分解除的意愿。只有经合同解释，部分解除清算不违背当事人的意思时，方可部分解除；反之，即便给付和对待给付在客观上可分，但双方当事人将交易标的视为整体，不愿部分解除清算的，不可部分解除[14]。就工程施工合同而言，如果合同项下剩余的承包内容与违法分包部分在价款、质量、工期等合同主要内容上能够合理区分，由承包人继续履行剩余工程的承包义务不存在法律上不能或者事实上不能的情形，并且也不会导致发包人的合同目的整体上无法实现时，对于发包人解除全部合同的请求，不宜全盘支持。

诚然，根据《合同法》第二百八十七条（承揽合同规则适用于建设工程合同规则未规定情形）和第二百六十八条（定作人随时解约权）的规定，建设工程合同的发包人享有随时解约权。建设工程施工合同纠纷案件审理中，如裁判者认为发包人运用本条规则请求解除全部合同的理由并不充分，而发包人坚持解除全部合同时，裁判者亦不宜因此迳行判决部分解除合同，导致双方不能终止事实上已难以为继的整个合同关系，引发更多纠纷。该等情形下，裁判者宜向双方当事人行使释明权，就双方是否愿意先就解除全部合同达成一致，合同解除责任由人民法院依据事实和法律另行认定，向双方释明。承包人同意解除全部合同的，裁判者宜进一步释明双方均有权要求对方承担就不符合法定解约条件而擅自扩大解除合同范围的违约责任；承包人不同意解除全部合同，而发包人坚持解除合同的，裁判者宜向发包人释明如不符合合同全部解除的法定条件，而发包人单方扩大解除合同范围后的法律后果。

五、发包人合同法定解除权的丧失

实务中，经常存在的一类情形是，在施工合同履行过程中，发包人知道或者应当知道承包人实施了非法转包或者违法分包行为之后，未及时明确向承包人提出解除合同，而是继续履行合同。在双方发生其他难以调和的纠纷后，发包人才提出解除合同。案件审理中，裁判者应当注意审查是否存在发包人合同解除权消灭的事实，避免机械适用本规则。

本规则作为《合同法》第九十四条当事人法定解约权在施工合同中的具体适用，发包人解约权的行使应当受到《合同法》第九十五条的限制，即：第一，由于法律以及司法解释未规定解除权行使期限，如果当事人约定了解除权行使期限，而期限届满发包人不行使的，该权利消灭。第二，如果当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。因此，案件审理时，裁判者应当查明：第一，当事人是否存在合同法定解除权行使期限的有效约定？第二，没有约定或者约定无效的，承包人是否就此进行过催告？第三，承包人催告后，发包人是否已将因承包人转包或者违法分包而解除合同的意思表示在合理期限内通知了承包人，或者提出了解除合同的诉讼请求？

前述实务情形中，发包人知道或者应当知道承包人非法转包或者违法分包工程之后，仍继续履行合同义务，可以视为发包人以自己的行为表明其放弃了合同解除权，合同解除权亦相应消灭。举轻明重，发包人同意甚至授意、指令承包人非法转包或者违法分包工程（实务中，以发包人指定转包或分包最为典型），事后又以承包人非法转包或者违法分包工程为由主张解除施工合同的，不应获得支持。

六、合同解除时间的认定

根据《合同法》第九十六条的规定，发包人以承包人非法转包或者违法分包为由主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此，裁判者应当查明发包人向承包人发出解除合同通知和通知到达承包人的事实，将解约通知到达承包人的时间认定为合同解除时间。依据《合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的文义，通知只要到达承包人，合同即告解除，纵然承包人拒收通知或者实际未阅看通知，亦不应影响合同解除时间的认定。发包人起诉前，未向承包人发出过解约通知的，发包人的起诉，应视为特殊形式的通知。起诉状副本送达承包人的时间应认定为合同解除日期。

注释：

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[1]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解于适用，人民法院出版社，2004年11月第1版，第85页。

[2]赵文杰，《合同法》第九十四条（法定解除），法学家，2019年第4期，第191页。

[3]赵文杰，《合同法》第九十四条（法定解除），法学家，2019年第4期，第191页。

[4]赵文杰，《合同法》第九十四条（法定解除），法学家，2019年第4期，第191页。

[5]《合同法》第二百五十三条：（第二款）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

[6]《合同法》第二百八十七条：本章（即建设工程合同章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

[7]《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

[8]《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十一条：违法分包是指承包人承包工程后违反法律法规规定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

[9]《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十二条: 存在下列情形之一的，应当认定为违法分包：

（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

[10]江苏省住房与城乡建设厅，关于取消施工劳务企业资质要求的公告。

[11]《合同法》第一百六十五条：标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

[12]《合同法》第一百六十六条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

[13]赵文杰，《合同法》第九十四条（法定解除），法学家，2019年第4期，第187页。

[14]赵文杰，《合同法》第九十四条（法定解除），法学家，2019年第4期，第187页。

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