《合同法》建工合同条文适用解析系列之二： 《合同法》第274条（工程勘察、设计合同内容）适用解析（下）｜建工衔评

作者按：《合同法》建设工程合同章的十九个条文全部上升为预计《民法典》合同编正式条文是大概率事件。《建工衔评》栏目从2019年11月28日开始，尝试对《合同法》建设工程合同章的部分条文进行基于适用的解析。作者的行文顺序为从适用角度首先尝试对法条的关键词语和句意进行解构分析，再结合适用场景加以评论，以期对建设工程合同理论与实务工作有所助益。

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法条原文：《合同法》第二百七十四条  勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

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八、勘察、设计合同价款

（一）合同价款对应的勘察人、设计人服务内容与计价依据

【24】勘察、设计合同价款，从合同对价的角度看，是发包人为取得勘察、设计承包人提交的符合法定和约定要求的勘察、设计成果文件以及勘察、设计人提供的相关其他服务，按照约定应当支付勘察、设计承包人的价款。

【25】实务中，勘察、设计合同价款的计算和支付一般依照国家有关部委颁布的工程勘察、设计收费管理规定，根据勘察人、设计人的工作进展分期支付。

【26】现行《工程勘察设计收费管理规定》及相应的《工程勘察收费标准》《工程设计收费标准》（原国家计委、建设部联合发布，二零零二年三月一日起施行）规定，工程勘察设计收费，根据建设项目投资额的不同情况，分别实行政府指导和市场调节价。建设项目总投资估算额在500万元及以上的项目，实行政府指导价，500万元以下的实行市场调节价。实行政府指导价的项目勘察、设计费可以在按照《工程勘察收费标准》或者《工程设计收费标准》规定的基准价的基础上上下浮动20%的幅度范围内（勘察、设计采用新技术、新工艺、新设备、新材料，有利于提高项目经济效益、环境效益和社会效益的，可以在上浮25%的幅度范围内）协商。

【27】根据现行《工程勘察收费标准》第1.0.1项、第1.0.12项和第1.0.15项的规定，工程勘察费对应的勘察人的基本服务工作内容为，收集已有勘察基础资料、现场踏勘、制定勘察纲要，进行测绘、勘探、取样、试验、测试、检验、监测等勘察作业，以及编制工程勘察文件以及岩土工程设计文件等；工程勘察费不包括勘察人完成下列工作内容所发生的其他费用：办理工程勘察相关许可，以及购买有关资料费；拆除障碍物，开挖以及修复地下管线费；修通至作业现场道路，接通电源、水源以及平整场地费；勘察材料以及加工费；水上作业用船、排、平台以及水监费；勘察作业大型机具搬运费；青苗、树木以及水域养殖物赔偿费等；发生上述其他费用的，由发包人另行支付。现行《工程勘察收费标准》规定的收费标准对应于勘察人的上述基本服务工作内容，上述其他服务费的支付标准，没有行政规范性文件加以规定，由发包人和勘察人协商确定。

【28】根据现行《工程设计收费标准》第1.0.3项、第1.0.5项和第1.0.6项的规定，工程设计费一般可包括基本设计费和其他设计费。其中，基本设计费是指在工程设计中，设计人提供编制初步设计文件、施工图设计文件，并相应提供设计技术交底、解决施工中的设计技术问题、参加试车考核和竣工验收等服务应收取的费用；其他设计费对应的设计人服务内容并非每一过程设计合同中所必须，一般取决于发包人的特别要求。属于其他设计费范围的服务内容常见的有：整体设计服务、主体设计协调服务、采用标准设计和复用设计服务、非标准设备设计文件编制服务、施工图预算编制服务、为招标文件提供工程量报价清单服务、竣工图编制服务、设备设施采购考察服务、项目完工运行后的设计目的评价服务等。

【29】了解基本勘察服务费和其他服务费对应的勘察人服务内容，以及基本设计费和其他设计费对应的设计人服务内容的意义在于，当合同就发包人要求的某一项勘察、设计服务的内容未作约定或者约定不明时，该项服务内容如果属于《工程勘察收费标准》或者《工程设计收费标准》所规定的基本勘察、设计费范畴，则发包人有权拒绝勘察人、设计人在约定的勘察、设计费之外增加支付价款的要求；如果不属于《工程勘察收费标准》或者《工程设计收费标准》所规定的基本勘察、设计费用范畴，则勘察人、设计人有权在约定的勘察、设计费之外要求发包人另行增加支付价款。

（二）勘察、设计合同价款的约定违反适用的政府指导价的法律后果

【30】就工程投资额规模属于实行政府指导价的工程勘察、设计合同而言，合同价格条款约定受制于《价格法》和《工程勘察收费标准》《工程设计收费标准》。毫无疑问，当事人订立和履行违反政府指导价规定的勘察设计合同价格条款的，应当承担《价格法》规定的行政责任[24]。但是考察《价格法》第十二条[25]，一般认为其中有关政府指导价的规定属于管理性强制性规范，只有在特定情形下，当具体适用该规定当事人的合同价格违法行为损害社会公共利益或者公序良俗时，才有可能认定其属于效力性强制性规范。就工程勘察和设计费用而言，宜认定其政府指导价的规定属于管理性强制性规范。

【31】勘察、设计合同价格条款违反适用的政府指导价的一般情形是，约定的勘察设计费高于政府指导价最高限价。有判例表明[26]，当事人之间约定的超过政府指导价规定的收费部分，虽然未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，但是违反了《中华人民共和国价格法》等具体的有关价格的法律、行政法规的管理性强制性规定，人民法院虽不宜直接以当事人的该约定违反法律、行政法规的管理性强制性规定为由宣告无效，但因该约定违反法律、行政法规的管理性强制性规定，不当然地受到法律的保护和赋予司法强制执行力。换言之，超出政府指导价规定的合同价款，应作为自然之债处理，当事人已经履行的，无权要求返还；当事人尚未履行的，人民法院或者仲裁机关不宜通过判决、裁决的方式支持当事人违反法律、行政法规管理性强制性规定的诉求，该诉求也不宜通过人民法院赋予司法强制执行效力的方式得以实现。另有判例表明[27]，原告主张的服务价款已超过相应的政府指导价标准计算得出的最高限价，故人民法院酌定被告承担该部分服务费中不违反政府指导价规定的金额（该金额为政府指导价规定幅度的最高值）。该判例虽未具体阐释违反政府指导价规定的合同价格条款的效力，但是其判决结果与前一判例的判决理由相容。

【32】勘察、设计合同价格条款违反适用的政府指导价规定的特殊情形之一：发包人订约前明知约定的勘察、设计费高于政府指导价最高限价。一般情形下，相比于设计人，发包人由于信息不对称，在订约时可能并不知悉勘察、设计费用属于政府指导价，或者并不知晓约定的勘察、设计费高于政府指导价的最高限价，其作出的接受支付较高价款的意思表示，存在由于信息了解不充分而不真实、不自觉的可能性，进而不属于其自主放弃因政府限价可减少支付合同价款的利益。然而，发包人在订约前如果明知约定的勘察、设计费高于政府指导价最高限价，仍然自愿订立合同，承诺支付更高价款，应当认为其自愿放弃利益的意思表示真实。事后，发包人再出尔反尔，主张约定的勘察、设计费违反政府限价规定，显然属于背信行为。在维护诚实信用原则与促进当事人遵守法律、行政法规管理性强制性规定产生冲突的情况下，本书认为，就民事法律层面的价值权衡而言，前者应当受到更优先的保护。此时，勘察、设计合同价格条款尽管违反了政府指导价的行政管理性规定，仍应受到民事法律的保护，并赋予司法强制执行力。

【33】勘察、设计合同价格条款违反适用的政府指导价的特殊情形之二：约定的勘察、设计费低于政府指导价最低限价。此时，应当视为勘察设计人在明知存在政府最低限价的情况下，自主放弃因政府限价可获得较高合同价款的利益。基于类似前述上段特殊情形的理由，勘察、设计合同价格条款尽管违反了政府指导价的行政管理性规定，仍应受到民事法律的保护，并赋予司法强制执行力。

九、其他协作条件

【34】勘察、设计合同中的其他协作条件是指双方当事人为了保证勘察、设计工作顺利完成所应当履行的相互协助的义务。发包人的主要协作义务是在勘察、设计人员入场工作时，为其提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作[28]。勘察人、设计人的主要协作义务通常通过勘察、设计的后期服务条款予以约定。

勘察人、设计人的后期服务是指，勘察人、设计人提交勘察工作报告、设计文件和约定的其他工作成果后，向发包人提供的后续技术服务性工作和程序性工作。这些服务内容或为后续建设工程的设计、施工和竣工验收备案等工作所必须，或基于勘察、设计合同中的特别约定。勘察人、设计人的后期服务工作一般包括：勘察工作成果、设计文件的技术交底和接受咨询、施工放线检验、基槽检验、现场交桩、施工技术方案的勘察或设计评价与咨询、重大工程变更的技术咨询、工程施工过程中异常状况的技术会诊、工程质量事故的协助调查分析、参与工程竣工验收、签署工程竣工文件以及配合发包人办理本项目工程的有关许可、核准和备案手续等。

需要说明的是，工程勘察、设计合同中，上述勘察人、设计人后期服务内容一般属于勘察人、设计人的基本服务内容，其服务费用通常包含在勘察、设计价款（即勘察费、设计费）中。对于发包人特别提出的其他服务内容，一般需要发包人另行支付服务费。这些服务内容常见的有：整体设计服务、主体设计协调服务、采用标准设计和复用设计服务、非标准设备设计文件编制服务、施工图预算编制服务、为招标文件提供工程量报价清单服务、竣工图编制服务、设备设施采购考察服务、项目完工运行后的设计目的评价服务等。

十、本条未列举的勘察、设计合同的其他主要条款

【35】如本条解析第【4】段所述，工程勘察、设计合同的主要内容条款除本条已经提示列举的内容之外，一般还包括：项目概况、勘察/设计阶段、变更、索赔、知识产权、责任与保险等内容条款。

【36】关于项目概况条款。标的是合同当事人的权利义务指向的对象，以及合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立[29]。标的条款必须清楚地写明标的，特别是对于不易确定的工作成果等更要尽可能地描述准确、明白，以使标的特定化，从而能够界定权利义务。虽然项目概况不是工程勘察、设计合同标的本身，但是对于当事人准确地描述和定义标的——工程勘察、设计工作成果具有重要作用。工程项目概况条款，通常包括下列内容：

第一，工程项目名称。勘察、设计合同中的工程项目名称通常来自发包人（特别是当建设单位作为发包人时）对工程项目的命名。工程项目通常以该工程项目经建设单位申请、有关行政机关审批、许可或者确认、登记的名称作为法定名称。严格说来，勘察、设计合同中的工程项目名称应当是上述法定名称。然而在实务中，建设工程合同在订立和履行过程中经常存在发包人不使用法定名称而使用自定义名称的情况，还存在工程名称所指的工程范围较大，而合同实际标的较小的情况（如工程合同实际标的仅为机场航站楼登机口设备安装工程，合同项目名称却表述为机场航站楼工程），都可能干扰和影响对建设工程合同标的的特定化。此外，实务中还存在合同载明的工程项目名称与合同履行过程中当事人习惯使用的项目名称不一致的情形，特别是当事人之间存在多个建设工程合同关系时，项目名称的不规范使用，对于合同履行以及合同争议的处理造成困扰。

第二，工程地点。工程地点是特定化勘察、设计合同标的的重要内容，特别是当存在建设工程技术指标被统一和标准化的多个工程的情况下。比如，对于设计指标相同的大规模经济适用房项目，工程项目名称可能完全一致，项目的不同地点，即成为特定化合同标的的重要指针。

第三，工程规模、特征。工程规模包括技术规模和经济规模，工程技术规模通常以合同标的的建设工程基本规划指标加以描述，既用来帮助描述合同标的，有时也用来帮助描述合同标的的范围、数量。以房屋建筑工程为例，在勘察、设计合同中，反映工程规模的指标一般包括：规划占地面积、建筑面积（具体可分为地上建筑面积和地下建筑面积）、建筑层数（地上层数、地下层数）和建筑高度。工程经济规模通常以合同标的的投资额来描述，对于勘察、设计合同而言，以投资额估算描述。工程特征通常以工程项目的功能（设计用途）、和类别（重要性等级）加以描述。

【37】关于勘察、设计阶段条款。由于勘察、设计分为不同阶段，各阶段对于勘察、设计工作成果的范围、深度要求不同，在勘察、设计合同中约定勘察、设计阶段，有助于更准确地描述合同标的的内涵。

【38】关于变更条款。与普通承揽活动相比，由于建设工程活动存在投资大、周期长、干扰因素多、受行政因素影响较明显等特点，加之工程项目用地的地下状况经常存在异常因素，建设工程在勘察、设计过程中普遍存在合同标的在规模、内容、工期、价款、费用、协作条件等方面变更的可能，相应地，上述变更通常会导致合同原来约定的价款、工期等发生变化。变更条款一般包括下列内容：

第一，对变更范围的约定。即哪些变化情形视为变更，哪些变化情形不视为变更，由承包人承担变化风险。

第二，变更的确认程序。

第三，变更引起的合同价款、费用、工期等调整的确认。

【39】关于索赔条款。索赔，通常是指受到损失的一方当事人向致损的另一方当事人提出损害赔偿的要求。建设工程合同项下的索赔，是指在合同履行过程中，一方基于合同约定或者法律规定，就其直接或者间接地遭受的损失，向合同相对方提出的经济赔偿和（或）工期补偿的要求。建设工程合同的索赔原因一般包括：

第一，合同一方违约（如，发包人未按照合同约定期限提供勘察设计工作的基础资料）。

第二，合同未约定一方的某项义务，但是依照法律规定，该方负有某项义务而未尽义务（如，发包人对工程勘察设计人工作过程的检查，影响了勘察设计人的正常工作）。

第三，并非由于一方违约或者未尽法定义务，发生合同约定的事件或出现某种影响合同正常履行的特别状态（如发生不可抗力事件）。

索赔条款一般包括索赔条件、索赔证据、索赔时限，以及双方交涉程序等内容。

【40】关于知识产权条款。工程勘察、设计合同项下，不仅勘察人、设计人交付给发包人的工作成果主要表现为包含知识产权的智力成果，而且发包人提供给勘察人、设计人的基础文件、资料等亦通常包含知识产权。《合同法》施行二十多年来，中国社会和法律对于知识产权越来越重视。其间国家行政机关颁行的工程勘察、设计合同示范文本的各版本，就清晰地反映了知识产权条款从无到有，从简略到详细的演变历程。工程勘察、设计合同中的知识产权条款内容一般包括：发包人提供的文件的知识产权归属和勘察设计人的合理使用范围与限制；勘察、设计人提交的勘察、设计工作成果的知识产权归属和发包人的合理使用范围与限制；合同一方的履行合同行为不侵犯对方或者第三方知识产权的承诺和侵权赔偿责任的约定；合同履行涉及的知识产权使用费的约定。

【41】关于责任与保险条款。一方面，勘察、设计合同中勘察人、设计人提供给发包人的工作成果本身的质量对于建设工程的质量、安全影响巨大，一旦发生工程勘察、设计责任事故，可能导致发包人的巨额损失；另一方面，中国的工程勘察人、设计人通常为有限责任公司，且公司资本规模、民事责任实际承担能力相较于其可能承担的责任风险而言，明显偏低。勘察、设计人对于勘察、设计责任风险通过合法有效的商业保险安排，可以适当转移。特别是对于投资巨大的建设工程，发包人有通过保险机制提升勘察人、设计人合同责任风险承担能力的强烈要求，甚至将其作为选择勘察人、设计人的重要条件。勘察、设计合同中的责任与保险条款一般包括：勘察设计人按照公认的专业工作标准，谨慎、勤勉地履行合同项下责任和义务的承诺；勘察人、设计人应购买并在合同有效期内持续保持发包人认可的执业责任保险；勘察设计人执业责任保险范围、责任等的具体要求。

（全文完）

注释：

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[24]《价格法》第三十九条：经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。

[25]《价格法》第十二条：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。

[26]参见（2013）川民终字第678号民事判决书。

[27]参见（2017）沪0101民初21381号民事判决书。

[28]胡康生主编，《合同法》释义，中国法制出版社，1997年版。

[29]胡康生主编，《合同法》释义，中国法制出版社，1997年版。

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