承包人工程保修责任三题 | 建工衔评

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作者按：工程保修纠纷处理实务中，下列问题时常引发争议：一、施工承包人的工程保修责任适用何种归责原则？二、无效施工合同的承包人是否以及如何承担工程保修责任？三、施工合同解除后承包人是否以及如何承担工程保修责任？本文对上述问题进行探讨。

题一：施工承包人的工程保修责任适用何种归责原则？

这一问题关系到工程保修责任的认定依据以及对于当事人举证责任的分配。

观点一认为，根据《民法典》第八百零一条[1]]和第八百零二条[2]的规定，施工承包人对建设工程质量不符合约定应承担修理等责任和在工程合理使用期限（工程保修期包含于其中）内对于工程造成的人身损害和财产损失承担赔偿责任，均以施工承包人具有过错为前提。具体而言，在工程保修期内，如果由于设计人的原因造成的质量缺陷，由设计人承担经济责任，可由施工承包人负责维修，其费用按有关规定通过发包人（建设单位）向设计人索赔，不足部分由发包人负责；因使用人使用不当造成的质量缺陷，由使用人自行负责；因地震、洪水、台风等不可抗拒原因造成的质量缺陷，施工承包人、设计人不承担经济责任[3]。因此，施工承包人的工程保修责任，与工程施工质量责任一样，均为过错责任。

观点二认为，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”上述条文对施工承包人履行工程保修义务的前提仅明确为“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题”，并未明确质量问题须可归责为施工承包人，因此，施工承包人的工程保修责任属于无过错责任。

从《民法典》第八百零一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定”、施工人在合理期限内“无偿修理或者返工、改建”，到“经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的措辞和语序上可以看出，该条规定针对的是施工过程中工程交付之前的质量责任，而非工程施工过程结束、工程经竣工验收合格交付后的工程保修责任；而《民法典》第八百零二条则主要规定的是承包人因其过错就其工作成果对于他人损害的赔偿责任[4]，也并非对工程本身的保修责任。此外，注意到《民法典》侵权编第十章(建筑物和物件损害责任)第一千二百五十二条[5]和第一千二百五十三条[6]对于建筑物等建设工程倒塌、塌陷，以及建设工程及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落的侵权责任的规定主要解决被侵权人对建设工程活动参与人、使用管理人作为侵权人的责任问题，并不解决工程本身的保修责任问题。因此，上述观点一以规范施工质量责任的《民法典》第八百零一条和第八百零二条作为论据，分析论证工程保修责任的归责原则，在法律适用上未必妥当；而观点二以行政法规作为民事责任的归责依据，在逻辑上亦缺乏妥当性。

可以说，我国法律对工程保修责任的归责原则并无明文规定，对该问题应当另行分析。首先，工程保修责任属于合同责任的一部分，即便个别合同因故未明确约定承包人的工程保修义务，但是基于《建筑法》第六十一条和第六十二条的规定以及交易习惯，工程保修义务至少亦应属于施工承包人基于《民法典》合同编第五百五十八条[7]应履行的合同附随义务。尽管《民法典》第五百五十八条列举的合同附随义务不包含工程保修义务，然而，无论从工程保修对于发包人实现施工承包合同目的的重要性角度，还是从《民法典》第六百四十六条[8]有关买卖合同的法律规定可被其他有偿合同参照适用的角度来看，类似于买卖合同瑕疵担保和质量保证义务的工程保修义务，均构成工程施工合同中承包人的合同责任，而非侵权责任；其次，与施工阶段相比，在工程保修阶段，施工承包人已经完全脱离了对工程的占有、控制和管理，此时工程出现的需保修的质量缺陷，除部分可能属于此前未能暴露或者未被及时发现的施工质量缺陷之外，还可能属于施工质量之外的其他问题（如：设计原因、使用不当原因、地质原因、意外因素等），换言之，在工程保修阶段，除施工阶段的质量缺陷可溯源至施工承包人的原因之外，对于工程的其他质量缺陷，施工承包人已经完全不具备风险管控的能力和条件。根据公认的风险控制原理，风险责任应当在对风险具有控制力的相关主体之间按照控制力的强弱进行合理分配。既然在工程施工阶段，施工承包人对在建工程具有更强的风险控制能力，其对于工程质量仅承担过错责任（《民法典》第八百零一条），而非严格责任，举重明轻，施工承包人的工程保修责任也只能依据过错归责和承担；再次，由于严格责任对于责任人较为严苛，其适用仅应基于法律的明确规定。换言之，法律未明确规定严格责任的场合，应适用过错责任原则。因此，承包人的工程保修责任应适用过错责任原则。

此外，需要特别指出，工程出现需要保修的质量问题，在责任人明确之前，施工承包人一般仍应先履行保修义务，只不过，质量缺陷责任最终认定不属于施工承包人时，保修费用（理论上还应包含合理利润）应由发包人承担，有其他责任人的，发包人再另行追偿。除非合同有先定责后修复的特别约定，承包人不应以工程质量缺陷并非承包人责任，或者工程质量缺陷责任人尚未查明为由拒绝履行修复义务，否则，承包人应对未及时履行工程保修义务承担损失扩大的赔偿责任（扩大前的损失由查明的最终责任人承担）。理由是，工程质量缺陷的成因分析和责任认定往往较为复杂耗时，在没有特别约定的情形下，要求先定责再修复工程，将不合理地延误修复工期，造成损失扩大，对发包人不公平。合同双方对工程缺陷责任暂时无法确定时，承包人一般应先进行工程修复，并在工程修复开始之前、之中和之后，通过保留工程缺陷证据、修复费用证据、第三方鉴定等方式，解决工程质量责任和修复费用承担责任的争议。只有在工程质量责任明显不属于承包人，且工程修复费用过巨，超出当事人合理预期等特殊情形下，承包人在工程修复工作开始前，要求发包人明确或者先予支付全部或者部分修复费用的主张才具有合理性。

由于法律规定的缺失，行政规范性文件的粗疏和法律效力层级的限制，在订立施工合同时，笔者建议合同双方尽可能明确约定工程保修情形下的发包人报修和承包人响应与实施保修施工的程序、质量缺陷责任认定程序、保修方案确定程序、保修费用计算方法和标准、保修费用结算和支付程序等，可避免因缺少约定或者约定不明而既难以适用合同约定，又难以直接适用法律规定的风险。

题二：无效施工合同的承包人是否以及如何承担工程保修责任？

一方面，施工合同无效后，合同中关于工程保修的约定亦相应无效，对合同双方不再具有法律约束力；另一方面，法律、行政法规对承包人工程保修义务和责任亦有规定，而且这些规定绝大部分并非任意性规范，而是强制性规范，因此，无效施工合同的承包人虽可摆脱约定的工程保修义务束缚，但仍应承担法定的工程保修义务和责任。

需要指出的是，如果合同价款的约定与承包人超越法定义务的工程保修约定义务内容有关，当合同无效且工程经验收质量合格时，由于承包人的工程保修约定义务被认定无效而“免除“，严格说来，应就该部分被”免除“的保修义务对应的工程价款作相应扣减。实务处理时，就合同价款的约定与承包人超越法定义务的工程保修约定义务内容有关，以及应扣减金额等事实的存在，应由主张扣减的发包人举证。如果发包人虽然能够举证施工合同价款的约定与承包人超越法定义务的工程保修约定义务内容有关，但是由于造价计算方式的技术原因，难以计算上述应扣减金额，实务裁处时，不宜迳自认定发包人举证不能，而按无效合同的计价约定计算承包人应获得的折价补偿款，否则将导致承包人不承担约定的保修义务而实际获得包含该义务的工程折价补偿款，不仅违背公平原则，而且有违当事人不得因无效合同获利的社会公义。本文建议的处理方案是：方案一，参照无效合同关于工程保修的约定内容，裁判承包人承担工程保修责任；方案二，仅以工程保修的法定内容裁判承包人承担工程保修责任，并由裁判者根据个案情况，酌定扣减工程价款。

在施工合同无效原因为承包人不具有相应工程承包资质，或者合同无效原因虽非承包人承包资质缺陷，但是承包人已经丧失履行法定保修义务的实际能力（即所谓法律上不能或者事实上不能）的特定情形下，承包人本应履行的工程保修法定义务应当以替代履行的方式进行。实务处理时，发包人可以主张承包人以承担替代履行费用的方式承担工程保修责任。

题三：施工合同解除后承包人是否仍应继续承担工程保修责任？

实务中施工合同的解除时间基本发生在合同项下工程完成竣工验收之前，具体又分为两种情况：一种情况是合同项目由多个单位工程组成时，部分单位工程尚未完成竣工验收或者竣工验收不合格，部分单位工程已经竣工验收合格；另一情况是所有单位工程均未完成竣工验收。

对于已经完成竣工验收的单位工程，根据《民法典》第五百六十六条第一款和第二款[9]的规定，合同解除后，尚未履行的该单位工程的保修义务中的约定内容应当终止履行，由于终止履行约定保修义务可能造成的损失（主要是已经发生的以及未来可能发生的归属于承包人责任的工程保修质量缺陷导致的损失以及保修费用），除非双方另有约定，如果合同解除不可归责于承包人，则该损失由发包人自行承担；如果合同解除可归责于承包人，则该损失应由承包人承担（已经发生的损失的承担，在当事人提出诉讼或仲裁请求的范围内裁判；未来发生的损失的承担，在损失发生后由当事人再行主张）。合同解除后，尚未履行的该单位工程保修义务中的法定内容，承包人仍应继续承担保修责任，除非双方另有责任免除的特别约定。理由是，承包人就合同解除前的竣工验收合格工程取得的对应工程价款，通常均包含合格竣工的工程施工价款和工程保修价款（或有）两项之和，或有的工程保修价款理论上又由属于法定保修义务内容的保修价款和超出法定保修义务之外的约定保修内容的保修价款构成，承包人对于工程的法定保修义务不因施工合同的解除或者无效而当然解除，除非发包人放弃要求承包人承担法定保修责任。

对于尚未完成竣工验收的单位工程，特别是实际施工工程量距离竣工工程量较大时，合同即被解除的情形，除非工程不再续建，后续工程将由其他承包人接续完成。理论上，由前后两承包人接续完成的单位工程，应由两承包人在各自的合格完工工程范围内各自分别承担保修义务，但是，分别保修在实务中往往不具可行性，主要原因是许多情况下单位工程质量问题的原因并非局限于质量缺陷发生的部位，而是各部位问题相互关联。比如，房屋某一层墙壁、梁柱出现裂缝，其原因可能是集中于顶层房屋的局部问题，也可能缘于该层房屋的上部或者下层房屋或者地基、基础的质量缺陷。因此，如果发生质量缺陷的部位与质量原因部位分属或者跨越前后两承包人的实际施工范围，两承包人分别履行保修义务往往各自陷入头痛医头的境地，难以达到综合治理根除缺陷的保修目的。考虑到工程质量缺陷成因和修复工作的上述技术特性，实务中可行的方案是，由后续承包人履行对整个单位工程的保修义务，而在保修责任认定上，将前手承包人纳入可能的责任人范围加以考虑。因此，本文认为，在因承包人违约导致合同解除的情形下，根据《民法典》第五百三十一条第二款[10]的规定，承包人因部分履行承包义务（工程保修义务部分未履行）给发包人增加的费用，由承包人负担。只不过，未来发生属于或者可能属于前手承包人已完工程范围内的工程保修事项时，发包人应及时与前手承包人联系、交涉，保障前手承包人合理的被通知权、参与保修责任认定程序的权利以及参与确定保修费用程序的权利。

为了未雨绸缪、减少纠纷，在施工合同订立时，本文建议：

第一，根据《民法典》第五百六十七条[11]的规定，合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。在施工合同文本中，对于解除合同的善后处理条款，宜提前设立明确的可量化的结算清理条款。就合同解除后前手承包人工程保修义务的善后处理，宜约定在发包人扣除约定的预留工程保修费用后，前手承包人的工程保修义务转由后手承包人承担，而约定预留的工程保修费用宜与已完工程的质量检查指标挂钩，而不宜约定一个与实际工程质量无关的、静态的、相当于质量保证金的工程结算总价的固定百分比或者固定金额。

第二，实务中对于尚未完成竣工验收的单位工程，在施工合同解除纠纷处理时，发包人在对已完工工程的质量检查时，宜特别重视对地基基础、主体结构以及停工部位等可能影响续建工程或者整体工程质量的内容检查，并应尽快确定后手承包人，力争让后手承包人参加上述质量检查过程，并确认质量检查结果。在后手施工合同中，应明确约定：（一）后手承包人对于前手承包人已完工工程质量已经确认；（二）后手承包人的承包工作范围包括接续承担前手承包人已完工程范围的工程保修义务；（三）后手施工合同的合同价格已经包含后手承包人接续承担保修义务的相应对价。

注释：

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[1]《民法典》第八百零一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

[2]《民法典》第八百零二条：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

[3]国务院法制局、建设部，《中华人民共和国建筑法》释义，中国建筑工业出版社1997年版，第130页。转引自：高印立、赵怡红，中国法下与建设工程质量相关的期间和责任概念辨析，北京仲裁，2018年第二辑（总第104辑）。

[4]此处受害的他人包括承包人以外的任何人，既包括发包人，也包括建设工程所有人、使用人、管理人以及任何可能受工程物损害的特定或者不特定的第三人（如因建筑物倒塌致损的建筑物相邻人或者路人）。当然，涉及发包人的损害赔偿时，由于发包人与承包人之间还存在建设工程合同关系，特别是合同中对于“建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失”也可能约定了合同责任，因而可能存在违约责任与侵权责任的竞合。

[5]《民法典》第一千二百五十二条：（第一款）建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

（第二款）因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。

[6]《民法典》第一千二百五十三条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

[7]《民法典》第五百五十八条：债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。

[8]《民法典》第六百四十六条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

[9]《民法典》第五百六十六条：（第一款）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

（第二款）合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

[10]《民法典》第五百三十一条第二款:债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

[11]《民法典》第五百六十七条：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

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