施工合同整体无效与部分无效的判别 | 建工衔评

作者按：本文通过分析《民法典》体系下合同效力与合同条款效力的关系，以及就合同整体无效和部分条款无效的原因进行归纳，针对实务中存在的施工合同整体无效与部分无效争议问题提出判别建议。

本文共计6,065字，建议阅读时间12分钟

一、问题的提出

建设工程施工合同纠纷处理实务中，不时面临下列争议问题：

问题一：施工合同中合同价格低于成本价的约定是否无效？如果无效，是合同整体无效还是仅计价条款无效？

问题二：中标合同背离了招标文件和中标人投标文件载明的合同实质性内容时，应认定中标合同整体无效，还是其中背离了实质性内容的条款无效？ 

问题三：合同标的为多个单位工程组成的工程项目，其中部分单位工程属于应强制招标项目或者未取得建设工程规划许可文件，部分属于非强制招标项目或者已经依法取得建设工程规划许可文件，当事人未经招投标程序订立的合同是整体无效，还是仅应强制招标或者未取得建设工程规划许可文件的相应部分工程的内容无效？

以上问题均涉及合同整体效力和部分条款效力的区分。司法裁判实务中认为上述各问题中的施工合同应整体无效的观点更为普遍。本文先综合分析《民法典》体系下合同效力与合同条款效力的关系，再就施工合同整体无效和部分条款无效的原因进行归纳，最后针对上述问题中的合同应认定为整体无效还是部分条款无效，提出笔者的分析和判别思路，供读者参考。

二、《民法典》体系下合同效力与合同条款效力的关系

合同订立属于民事法律行为。《民法典》第一百五十六条（民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效）的规定表明，具体民事法律行为对于合同在效力上的影响范围，可能是整体的，也可能是部分的。《民法典》总则编第六章第三节对我国现行民法体系下民事法律行为的效力状态进行了类型划分，民事法律行为分为有效、无效、可撤销和效力待定。因此，合同整体的效力状态（简称合同效力状态）和作为合同组成部分的各条款的效力状态（简称合同条款效力状态）也可作同样的划分。

合同效力状态与合同条款效力状态之间既相互区别又互相联系。这种区别与联系体现在下列两个方面。

一方面，从合同效力对合同条款效力的影响来看，除争议解决方法条款不受合同效力的影响（《民法典》第五百零七条：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。）之外，多数情形下合同效力影响甚至制约着合同条款效力，少数情形下合同效力与合同条款效力之间具有独立性。具体而言，第一，合同整体无效的，合同各条款（除争议解决方法条款之外）当然随之无效。第二，合同整体可撤销的，合同各条款（除争议解决方法条款之外）均可撤销。只不过，在撤销权的行使上，根据《民法典》第四百八十九条（承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准）的规定可合理推论，撤销权人如果未对合同行使整体撤销权（即合同实质性内容可撤销而未被撤销），在对方未及时反对或者合同未表明其任何内容不得单方面变更的前提下，对合同非实质性内容应可单独行使撤销权；但是对于合同实质性内容，撤销权人行使撤销权时，对合同各部分条款应遵循“一致行动”规则，不允许仅对合同部分实质性条款行使撤销权，而对其余条款放弃行使撤销权以保持其继续有效，否则，将合同的整体可撤销异化为对合同实质性内容的单方面变更，与《民法典》第一百三十六条第二款（行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为）有关合同变更的规定相抵触，构成强制缔约，违背当事人意思自治原则。第三，合同效力待定的，合同条款（除争议解决方法条款之外）效力当然随之处于待定状态。第四，合同整体有效的，合同各条款（含争议解决方法条款）效力不受影响，仍需另行独立判别，即，既可能有效，也可能无效。上述第一、二、三种情形反映了合同效力对合同条款效力的制约性，而第四种情形则反映了两者之间的独立性。

另一方面，从合同条款效力对合同效力的影响来看，大部分情况下，合同条款效力对合同效力不产生影响，两者之间具有独立性；少数情况下，合同条款效力可能影响合同效力。具体而言，第一，如合同个别条款无效，合同效力一般不受影响，仍需另行独立判别，即，既可能有效，也可能无效；少数情形下合同个别条款无效对合同其他内容的效力产生牵连影响，导致合同整体无效。第二，除争议解决方法条款外，不存在合同个别条款有效，而合同整体无效的情形。第三，如合同个别条款可撤销，则合同整体效力不受影响，仍需另行独立判别，即，既可能可撤销，也可能不可撤销。第四，如合同个别条款效力待定，则合同整体效力不受影响，仍需另行独立判别，即，既可能效力待定，也可能效力已定。

判定合同及其条款无效、可撤销或者效力待定，体现了法律对于民事主体自主合意缔约效力的绝对否定、相对否定（撤销权人最终决定是否行使撤销权）和不确定性评价，是对民事主体自由意志在不同程度上的干预。笔者认为，这样的干预诚然必要，但是应当控制在恰如其分的范围内。为了尽可能稳定和促进交易，避免对合同部分内容的效力评价不当殃及合同中其他“无辜”内容、条款，就合同及其条款的无效、可撤销和效力待定而言，除非法律另有特别规定，或者理据充分，合同的部分条款无效、可撤销或者效力待定，一般地应不影响合同其他部分的效力。

施工合同纠纷处理实务中，较少出现合同或者合同条款可撤销争议和效力待定争议。因此，下文主要讨论较为常见的合同和合同条款有效无效争议。

三、施工合同整体无效与部分条款无效的原因归纳

根据《民法典》第八百零八条(本章[指建设工程合同章]没有规定的，适用承揽合同的有关规定)和第六百四十六条（法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定）的规定，《民法典》合同编的三类典型合同章（即：建设工程合同章、承揽合同章和买卖合同章）的规定可以适用于或者参照适用于施工合同。不过，上述三类典型合同章中未规定合同整体无效或者合同部分条款无效的具体情形。笔者通过考察《民法典》总则编有关民事法律行为效力的条文以及合同编通则分编有关合同效力和合同条款效力的条文，并对适用于施工合同效力判别的《招标投标法》《建筑法》《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》以及最高人民法院两个关于施工合同纠纷案件审理问题的司法解释的条文进行梳理，归纳出施工合同整体无效和施工合同条款无效的原因类型。

需要注意的是，《民法典》关于合同条款无效的规定仅集中在第四百九十七条和第五百零六条。其中第四百九十七条虽然是关于格式条款无效情形的规定的，但实质上仅其第二项（提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利）和第三项（提供格式条款一方排除对方主要权利）为专属于格式条款无效的特别情形，其第一项（具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形）则同为合同整体无效的规定（《民法典》第一编第六章第三节）以及并非专用于格式条款无效的规定（第五百零六条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的）。

有关施工合同整体无效与合同部分条款无效的原因可以分为以下类型：

1.合同主体资格、能力违反法律、行政法规效力性强制性规定（简称“违法”，除非另有特别说明，下文中的“违法”一词具有相同含义）的，合同应整体无效。就建设工程施工合同而言，对合同主体资格和能力的法定要求，除一般民事行为能力之外，还包括对于承包人的施工承包资质要求。因此，施工合同司法解释（一）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的施工合同整体无效。

2.订约程序违法的，合同一般应整体无效。工程施工合同在订立程序方面的法定要求，主要指由《招标投标法》及其实施条例和《政府采购法》《企业国有资产法》等法律、行政法规对于以招投标方式订立施工合同的程序要求，以及对于国家重大建设工程合同的审批和订立程序要求。但是对于合同标的可分且仅部分标的订约程序违法的特别情形，有可能认定合同整体无效或者部分无效，应当根据具体案情进行更细致的分析研判。

3.合同标的违法的，合同一般应整体无效。影响施工合同效力的合同标的的合法性要求主要指合同约定的建设工程应当取得建设工程规划许可文件，且工程范围与工程内容符合工程规划许可文件的要求。但是对于合同标的可分且标的部分违法的特别情形，存在合同部分无效的可能，应当根据具体案情进行更细致的分析研判。

4.当事人各方意思表示不真实的，合同整体无效，或者合同部分条款无效。《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。合同各方意思表示不真实的情形多样。具体而言，当事人各方如果对于缔约与否在整体上的意思表示不真实，则合同整体无效；当事人各方如果在缔约与否方面的意思表示真实，而仅就合同部分内容的意思表示不真实，则需要根据具体情况判别其是仅导致合同部分内容无效，还是牵连到合同整体无效。比如，当事人各方对施工合同中的标的物（即合同项下的建设工程）的意思表示不真实，由于有关标的物的约定无效后，合同剩余部分内容的存续对当事人各方已经失去意义，因而合同应当整体无效。此外，如果是一方当事人对合同整体或者部分条款的意思表示不真实，但是其原因属于重大误解、合同相对方欺诈、合同相对方明知第三方欺诈、合同相对方或第三方胁迫的，则适用合同可撤销的规定，不构成合同整体无效或者合同部分条款无效。

5.除合同主体资格能力、订约程序和合同标的以外，合同的其他内容违法的，需要根据具体违法情形，分别认定合同整体无效，或者合同部分条款无效。

因违反公序良俗（《民法典》第一百四十三条第三项后半句）而认定施工合同无效的情形罕见实务案例。

四、施工合同整体或者部分无效的若干争议问题的讨论

一般认为，确定合同部分无效应符合如下三个要件[1][2]：其一，合同须限于一个单一的合同，而不是构成数个合同，否则应属各合同分别无效问题。其二，合同内容须具有可分性。无效部分被去除后，剩余部分仍能作为一个合同而继续存在。其三，合同部分无效，不影响其他部分效力。无效部分与其余部分没有牵连关系，或者从行为目的、交易习惯以及诚信公平的角度看，去除无效部分后的合同剩余部分对当事人仍然具有意义且公平合理。

在上述分析和归纳的基础上，下文对本文开头提及的三个问题中的施工合同整体无效和部分无效争议分别讨论，并简述判别理由。

（一）关于合同价格低于成本价

《招标投标法》第三十三条（投标人不得以低于成本的报价竞标，……）明确禁止投标人以低于其成本的报价投标；第四十一条第二项（中标人的投标应当符合下列条件之一：……；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外）则将投标价格不低于成本作为适用最低价评标法时投标人中标的法定条件。因此，经招投标程序订立的合同价格如果低于中标人的企业成本价，表面上看仅仅是合同中的价格条款违法，但是其实质是由于投标人违法投标和招标人违法决标的共同原因，导致不符合法定中标条件应予否决的投标人被违法确定为中标人，属于决标程序违法，破坏了投标人之间的公平竞争，侵害了其他投标人公平竞争的合法权益，并且合同价格在最低价评标法中属于中标合同中最重要的决定性因素，剥离相关条款后，合同的剩余部分对当事人特别是招标人而言不再具有经招标程序订约的实际意义，其结果必然是中标合同整体无效。但是，对于依法无需招投标并由当事人自主协商订立的施工合同，如果合同价格低于承包人的企业成本，不适用《招标投标法》，且其他法律和行政法规对此亦无禁止性规定，因而，不能仅据此认定施工合同价格条款无效，更不能认定合同整体无效。如果合同价格过低的原因属于承包人重大误解、发包人欺诈或者合同可撤销的其他事由，承包人可行使合同撤销权，或者与承包人另行协商变更合同价格。

（二）关于中标合同背离了中标人投标文件和中标通知书载明的合同实质性内容

根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人订立的合同不得背离招标文件和中标人投标文件中的实质性内容。尽管《招标投标法》和其他法律、行政法规并未进一步明确规定存在上述背离情形的约定无效，但是应当认定此等约定无效，否则招投标程序将被架空，失去任何意义。只不过，去除上述背离内容后，中标合同的剩余内容一般应认定有效（除非其本身因违法原因而被认定无效），它们与被背离的招标文件和中标人投标文件中载明的合同实质性内容组成法律认可的中标合同的应然内容，因此，中标合同存在上述背离内容的，仅应认定背离的条款无效，不应影响中标合同整体的效力。

（三）关于合同中部分工程标的违法或者订约程序违法

对于单一合同中工程标的部分违法或者针对部分工程的缔约程序违法而言，如果在工程内容上的违法部分与合法部分之间具有可分性，且违法部分并非合同的决定性内容，则合同部分无效的上述构成要件通常容易得到满足，因而一般宜认定合同仅标的物或者订约程序违法部分无效，合同整体效力不受影响。例如，合同约定的工程标的为一幢三层建筑，但是建设工程规划许可文件规定的建筑为两层，由于同一单位工程的违法部分（第三层建筑）与合法部分（第一、二层建筑）在工程内容上不可分（两层建筑的第一、二层施工图纸内容通常与三层建筑的第一、二层施工图纸内容不同，绝非一般公众简单想像的仅是少建一层楼），因而应认定合同整体无效，而非仅认定合同中涉及第三层建筑的内容无效。然而，如果某项目的建设工程规划许可文件包含九栋住宅楼和配套车库的住宅小区，而施工合同约定的该项目工程标的包含十栋住宅楼和配套车库，则一般应认定合同中不符合规划许可的那一栋住宅楼所涉内容无效，而不宜认定合同整体无效。

五、小结：判别施工合同整体无效还是部分无效的思考路径

第一步：判别违法原因。合同主体（主要是承包人主体）资质、能力违法的，合同整体无效；属于其他违法原因的，则首先假定合同部分无效，然后

第二步：判别违法事项涉及的合同内容与其他内容的可分性（可分性难以判别的，可提示争议各方进一步举证可分或不可分的事实）。不可分的，合同整体无效；可分的，则

第三步：判别去除无效部分后的合同剩余部分内容对当事人合同目的的可实现性和公平合理性。当事人的合同目的仍能通过合同剩余部分内容公平合理地实现的，合同部分无效，合同整体仍有效；否则合同整体无效。

注释：

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[1] 参见高民尚，审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题，人民司法，2006年第6期。

[2] 参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷》，中国法制出版社2011年版，第19-30页。

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