建设工程合同发包人任意解约权问题再探讨 | 建工衔评

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作者按：建设工程合同发包人是否享有任意解约权是建工法律界的热点问题之一。总体而言，赞同赋权者寡，而主张限制者众。限制赋权与取消赋权似乎并无明显界限。本期【建工衔评】文章从承揽合同和建工合同当事人利益的本质特征出发，阐述赞同赋权观点的妥当性，并就此类纠纷的裁判提出实务建议，供同行批评讨论。

一、有关建工合同发包人任意解约权的不同观点

对题述问题的争论源于《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条（即《民法典》第七百八十七条和第八百零八条）的规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”和“本章（指建设工程合同章——笔者注）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

赞成建设工程合同发包人享有任意解约权的观点认为：就《民法典》或《合同法》的上述两项规定，从体系解释的角度看，建设工程合同发包人当然应享有承揽合同中定作人的该项权利。[1]

反对建设工程合同发包人享有任意解约权的观点则认为：当事人双方可以协商约定解除条件，“为什么偏偏要单方面、片面的、任意的、没有任何条件地解除合同，非常解释不通。这一条严重破坏了整个法律公平、公正、社会正义。”建设工程合同具有长期、持续性合同的性质，专有投资价值较大，发包人容易采取机会主义行为，因此，将全部的合同风险分配给承包人承担，不尽符合风险分担的内在机理，此时以限制发包人行使任意解除权为宜[2]。也有观点认为，由于《民法典》第八百零六条（在建设工程合同章中）已经规定了发包人的法定解约权，该行为本身即表明否定了其任意解除权，否则在发包人享有任意解约权后，完全没有再规定其法定解约权的必要。[3]

最高人民法院对题述问题的观点似乎是不否定发包人的任意解约权，但应当加以限制[4]。“解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。”[5]亦有观点对限制发包人任意解约权作更进一步的阐释认为，任意解除权的存在并不意味着发包人可以任意毁约；依据规范目的解释，发包人当然不可以为了更换承包人而任意解除合同，然后再与他人订立合同；通常情形下，多是发包人改变了计划，在合同的继续完成对发包人已失去利益时，发包人解除合同以避免不必要的投入，并补偿承包人的损失。[6]

在笔者看来，本文引用的上述限制发包人任意解约权观点的实质仍然是否定发包人的任意解约权。因为在法律不禁止的通常范围内对任意解约权人解约意愿的法律否定即使得该项权利人的行权自由成为牢笼中的自由，“任意”或“随时”的本义荡然无存。

二、《民法典》中的合同当事人任意解约权

在整个《民法典》中，涉及合同任意解除权的解约权人和合同类型包括下列情形：

情形一，第五百六十三条第二款规定的以持续履行的债务为内容的不定期合同中合同双方的任意解约权；

情形二，第七百三十一条规定的租赁物质量不合格时租赁合同承租人的任意解约权；

情形三，第九百三十三条规定的委托合同双方的任意解约权；以及

情形四，本文讨论的第七百八十七条规定的承揽合同定作人的任意解约权。

在情形一中，合同双方的任意解约权乃基于合同不定期的内在逻辑：合同由于期限不定，表明双方认可合同关系可以随时终止；在情形二中，承租人的任意解约权基于承租人的安全、健康利益高于出租人的合法租金利益的法律价值观；在情形三中，委托合同双方的任意解约权则除了立基于委托人与受托人之间缔约时既有或应有的信任关系的变化、完成委托事项对于委托人利益的变化之外，还立基于民事主体作为委托人收回委托权而由本人处理自身事务的当然民事权利。

然而，对于情形四，即本文讨论的承揽合同定作人的任意解约权设置的法理基础或者逻辑基础，笔者所检索的文献对此似乎均语焉不详。有观点认为，任意解除权之设立，意在以损失之赔偿来换取任意解约权人对自己没有必要之工作的停止进行，于双方均有利，在经济上具有合理性[7]。但上述观点未能解释大部分类型的合同不设置合同一方或双方当事人任意解约权的理由。我国合同立法者借鉴《日本民法典》第六百四十一条规定[8]而设立承揽合同定作人任意解约权，而梁慧星认为，《日本民法典》的上述规定基于经济生活简单、承揽活动规模小、承揽加工物简单的过去生活经验。[9]梁先生的上述观点不能解释现行《日本民法典》以及我国《民法典》仍保留承揽合同定作人任意解约权的原因，而且即便在数十年前，飞机、大型船舶等承揽加工物的加工复杂程度亦未见得可称为简单。

三、权利人行使任意解约权的法律后果

任意解约权人行使权利，均以向合同相对人支付损失赔偿为代价。与合同当事人不当解除合同承担的违约责任不同，任意解约权人无需承担相对人损失赔偿之外的其他责任，而在违约解除合同场合，相对人的救济措施包括主张合同继续履行、违约人赔偿损失和/或承担不显著超过相对人损失的违约责任。在不考虑损失举证能力和举证充分性差异的情形下，任意解约权人行权承担的相对人损失赔偿责任理论上等同于相对人的实际损失和预期可得利益损失，而违约解除合同的一方承担的违约责任将不小于相对人的实际损失和预期可得利益损失。

四、承揽合同定作人的任意解约权

笔者认为，需要从承揽合同当事人利益的本质特征出发，探寻设立定作人任意解约权的合理性。

《日本民法典》第六百三十二条规定：“承揽，因当事人一方约定完成某工作，相对人约定就其工作结果付与报酬，发生效力。”我国《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”因此，对于定作人而言，其订约目的在于取得特定相对人完成的、符合定作人要求的工作成果；对于承揽人而言，其订约目的一般仅在于取得金钱报酬，只有在特殊情形下，才有可能承揽人的订约目的仅在于取得特定的非金钱利益或者其他非物质利益。既然如此，在上述一般情形下，定作人在承揽人未完成工作期间，可基于任何原因或理由自由行使解约权，只要承揽人所获金钱利益不会因此遭受不利影响。而在上述特殊情形下，如果承揽人取得特定的非金钱利益或者其他非物质利益的目的不能以其他内容的替代利益所满足，定作人则不应享有任意解约权。此外，在合同当事人一方或双方的意思自治依法受到限制的合同法一般场合，定作人亦不应享有任意解约权，这些场合主要包括：其一，权利的行使损害公共利益；其二，权利的行使违反诚信或者公序良俗；其三，定作人滥用权利。

在承揽人合同目的的实现可得充分保障的前提下，赋予定作人任意解约权，无需考察定作人的解约理由或原因，梁慧星先生对设置该权利的立法“严重破坏了整个法律公平、公正、社会正义”的担心其实并不存在：定作人如果无需完成承揽工作，也能获得相当于完成工作所应获得的全部报酬，对承揽人而言，即便不说其乐见其成，也难谓不公；对定作人而言，其行使任意解约权的后果则是：付出了对应于取得完整定作成果的报酬，却未能获得完整的定作成果。如此后果对定作人而言未必不利益或者不公平：如果合同项下的定作成果对其已失去意义，定作人得以及时止损；如果其任性解约，定作人负担的承揽人损失便为其率性解约的成本。非要讨论赋予定作人任意解约权的弊端，大约在于因解约而承揽人未及完成的工作成果，不能发挥正常的效用，可能造成社会资源的浪费。

五、建工合同发包人的任意解约权

笔者注意到，除梁慧星先生的观点之外，上述其余诸观点均在肯认承揽合同定作人享有任意解约权的基础上展开。也就是说，对于非建设工程类的一般承揽合同，定作人享有任意解约权已经成为共识。那么，从这一共识向建工合同领域再延伸一步，为何多数观点反对发包人享有任意解约权呢？笔者试图众建工合同与承揽合同的本质差异出发，阐述赋予发包人任意解约权在法律逻辑或商业逻辑上的合理性。

建工合同与承揽合同的本质差异在于：第一，前者的标的物是不动产（对施工合同而言）或者为完成不动产建造而应当完成的勘察设计成果（对勘察设计合同而言），而后者的标的物是动产、智力成果或其他非物质形态的工作成果。第而，与后者相比，前者在缔约程序上通常有更多的法律限制（主要是招标投标法的限制）。两类合同的其他差异[10]通常难以对发包人的任意解约权问题的分析产生实质性影响。

上述第一项差异决定了工程施工合同的任意解除，对于合同双方而言通常会更加谨慎和困难，特别是对于发包人而言，如果其随意行使任意解约权，通常可能遭受更大的损失和诸多方面的麻烦（这些麻烦至少包括：承包人退场、未完工程质量检验、结算、后手承包人重新办理施工手续、行政许可手续、前后工程成果的质量责任划分与承担等）。因此，从商业理性出发，即便赋予发包人任意解约权，发包人也不会率性行使。而对于勘察设计合同的任意解除而言，由于合同标的物并不直接体现不动产的特性，其法律逻辑上的妥当性与普通承揽合同并无明显差异。承认承揽合同中定作人的任意解约权，而不承认工程勘察设计合同发包人的任意解约权，难以令人信服。

上述第二项差异更能说明工程合同的任意解除，在必须依法招标的项目中，对于发包人而言可能面临重新缔约选择后手承包人的更多程序障碍，更何况发包人可能因随意毁约而承担行政责任。

不赞成赋予发包人任意解约权者的主要理由是，第一，担心发包人随意行使该项权利，破坏合同和市场秩序的稳定性；第二，担心发包人行权后对承包人的损失赔偿不足。针对上述担心，笔者建议在立法和争议的实务处理中，可采取下列对策：

第一，为防止随意解约权人行权造成土地、环境等自然资源和城乡规划的损害，在相关土地、环境和城乡规划立法或者实施条例中增加或者明确规定发包人的相应行政责任。

第二，合同中明确约定发包人行使任意解约权时对承包人损失赔偿的简明可预见的计算方法，以减轻日后承包人对损失的举证负担，节约举证成本。

第三，纠纷裁判者宜考虑承包人的预期利益损失，并适度放松对于承包人损失举证的充分性要求，从宽认定承包人举证的损失。

综上，本文认为，一般情形下，建设工程合同发包人应享有与承揽合同定作人相同的任意解约权，仅在特定情形下，才有必要对其加以限制。具体的特定情形与本文前述“承揽合同定作人的任意解约权”项下的限制情形一致。

注释：

[1]黄喆：《建设工程合同法定解除权的教义学框架》，载《南京社会科学》2012年第4期。

[2]宁红丽：《论合同类型的认定》，载《法商研究》2011年第6期。

[3]曹文衔、宿辉、曲笑飞著：《民法典建设工程合同章条文释解与司法适用》，法律出版社2021年10月版，第474页。

[4]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1900页。

[5]最高人民法院民一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第82页。

[6]曹文衔、宿辉、曲笑飞著：《民法典建设工程合同章条文释解与司法适用》，法律出版社2021年10月版，第514页。

[7]曹文衔、宿辉、曲笑飞著：《民法典建设工程合同章条文释解与司法适用》，法律出版社2021年10月版，第473页。

[8]《日本民法典》第六百四十一条：“在承揽人未完成工作期间，定作人无论何时均得赔偿损害而解除合同”。

[9]参见梁慧星：《合同法的成功与不足》（上），载《中外法学》1999年第6期。

[10]参见曹文衔、宿辉、曲笑飞著：《民法典建设工程合同章条文释解与司法适用》，法律出版社2021年10月版，第2-4页。

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