实际施工人的优先受偿权之证成 | 建工衔评

文/杨劭禹 贵州省高级人民法院民一庭法官助理，西南政法大学法学硕士。

注：本文转载于《中国不动产法研究》2021年第1辑，总第23辑。原文有删改，已取得转载授权。

栏目主持人周利明按：实际施工人是否享有优先受偿权，在过去十多年的司法实践中存在不同观点。2019年2月1日，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》出台后，司法实践逐步得到统一。个人观点是，实际施工人不享有优先受偿权。理由是：实际施工人制度属于“术”而非“道”，是权宜之计而非制度之必需。所谓“保护实际施工人的利益出发点为保护建筑工人的利益”更是手段与目的极度弱相关，以缘木求鱼形容并不为过。实践中，建设工程施工合同的总承包人往往单一，但实际施工人可能有许多个。在个案中查明所谓的实际施工人是否系实际投入材料、人工、设备等最底层的承包人，将消耗过多的审判资源。特别是在多层转包、违法分包案件中，承包范围、合同相对人、价款约定等可能存在重叠、矛盾、嵌套、杂糅、冲突等。赋予实际施工人优先受偿权，或将导致建设工程案件数量激增、虚假诉讼案件频发、执行分配程序更为复杂并造成延误，于司法的效率和公正造成更大的冲击。

不过，司法实践这种统一的法理基础、社会价值、实践效果仍有较大的探讨空间。本文即从形式主义的推演和功能主义的分析角度对该问题进行重新检视，具有一定的价值。

本文共计9,666字，建议阅读时间17分钟

一、问题的提出：实际施工人是否享有优先受偿权

司法实务和学界对于实际施工人是否应当享有建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”）的问题争议已久。1999年，为了解决保障工程款得到执行的难题，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）创设了具有里程碑意义的优先受偿权，承包人可以主张优先受偿权，但此时承包人的范围尚不明晰，无法确定承包人仅指直接与发包人订立合同的施工单位，还是也包括借用资质、转包、违法分包的其他主体。[1] 2005年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）引入“实际施工人”概念，[2]棘手的问题随之出现，实际施工人作为原告是否有权请求确认其享有优先受偿权，各地法院观点并不一致，甚至“类案不同判”的现象凸显。2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）正式施行，[3]对该问题作出分水岭般的界定。申言之，《建工司法解释二》第17条指出优先受偿权的权利主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，[4]且在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中进一步明确实际施工人不能享有优先受偿权。“只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有优先受偿权，《建工司法解释》规定实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但实际施工人不宜直接向发包人主张优先受偿权，实际施工人不应享有优先受偿权。”[5] 2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行后，其配套的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第35条继续沿用了《建工司法解释二》的规定，将优先受偿权限定于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。[6]

司法实践亦未形成统一裁判观点。以最高人民法院生效裁判为例，持否定态度的（2019）最高法民再258号案件认为“承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人也享有该项权利。”[7]；持肯定态度的（2019）最高法民申6085号案件，则将《建工司法解释二》第17条规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”作出扩大理解。该案指出“原判决将《建工司法解释二》第17条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。”[8]

必须强调，不能因司法解释的出台而将实际施工人的优先受偿权之议题视为已有定论，而是应不断检验现行规范的正当性。[9]本文将视野聚焦于实际施工人的优先受偿权之证成。一方面，从优先受偿权的概念和特征上，论证不应当将承包人与实际施工人作出区别对待，实际施工人也应当享有优先受偿权；另一方面，从优先受偿权利益调整和《建工司法解释一》的立法目的出发，阐述否定实际施工人优先受偿权不符合比例原则的因由，以廓清相关误解，破除当前“类案不同判”的司法困境，促进立法完善。

二、形式主义推演：实际施工人的优先受偿权之法理正当性

《民法典》所规定的优先受偿权，是指在发包人欠付工程价款之时，直接赋予承包人就在建工程折价、拍卖价款之后对欠付工程价款优先受偿的权利。[10]优先受偿权主要是在执行层面上发挥作用，在多个债权场合同时存在的情形下，当发包人具备足够的偿付能力，债权人是否享有优先受偿权，对其利益影响不大；当发包人不能清偿全部债务或者资不抵债之时，债权人享有优先受偿权，将决定其工程价款的份额优先得到清偿。

因目前立法中尚未明确实际施工人的定义，本文将实际施工人的范围限于两类——“借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订合同的实际施工人”[11]“转包或者违法分包合同中的承包人”，区别之一为实际施工人是否与发包人签订合同，后者未与发包人建立合同关系，共同之处为实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本部分讨论如下命题：一是优先受偿权的主体范围是否应当扩大至实际施工人？二是实际施工人为何要与承包人享有同等地位，优先于其他债权人受偿？三是实际施工人与承包人同时存在之时，优先受偿权应当归属于谁？

学界关于优先受偿权的性质尚未形成共识，大致有三类观点，“有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。”[12]因优先受偿权难以满足留置权的构成要件，“留置权说”已遭到普遍的反对，[13]但仍有相当多的学者分别支持“优先权说”“法定抵押权说”。因此，如果初始环节的讨论围绕着权利性质的界定进行，那么无论是选择何种学说作为解释路径，即使能自圆其说，仍然无法避免最终环节落脚于各种学说与实际施工人是否应当享有优先受偿权的逻辑之辩上。况且，即使存在多种学说，无非是解释方法的思维惯性不同、理解方式优劣、逻辑周延程度有别，解释的对象“优先受偿权”是不变的。有鉴于此，本文无意纠结权利性质的争论，而是从优先受偿权的概念和特征入手，即便各种学说因为解释路径不同而具有个性，但共性的部分为论证实际施工人享有优先受偿权的法理正当性提供了有效基础。经梳理关于优先受偿权的三类学说及内在机理，可以归纳优先受偿权的共性特征为法定性、特殊性、优先性。

（一）法定性：优先受偿权与合同效力无关

考察三种学说关于法定性的论述，“留置权说”是指优先受偿权与留置权均来源于法律的直接规定；[14]“法定抵押权说”将抵押权划分为意定抵押权与法定抵押权，相较于通过当事人意思自治形成的意定抵押权，法定抵押权无需当事人约定，由法律直接规定便可获得；“优先权说”是指优先受偿权由《民法典》所直接规定，具有担保物权的效力，与之类似的还有船舶优先权、航空器优先权。总之，三种学说均认同法定性是指优先受偿权来源于法律直接规定。

法定性特征澄清了“因实际施工人的存在导致合同无效，进而导致其不享有优先受偿权”的误解。一方面，该误解表现为设权方式中意定与法定的混淆。有观点认为“合同法规定建设工程法定抵押权，其目的在于保障建设工程承包人的合同债权，而法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，担保物权当然无效。”[15]以及，“通常认为，优先受偿权作为一种附属于主债权的从属性、担保性权利，主债权必须合法有效，优先受偿权方得行使，因而转承包人、违法分包人不能作为优先受偿权的主体。”[16]这些观点未能区分法定与意定的区别。优先受偿权的设立并非来源于私人自治契约，而是法律直接授予。只要满足了发包人欠付工程款的法定条件，承包人就当然享有优先受偿权，不会因合同罹于无效而导致优先受偿权无效，不能参照适用担保法关于效力从属性的规定。

另一方面，该误解还表现为合同无效致使优先受偿权丧失。有观点认为合同无效后“请求权在性质上属于不当得利返还请求权。同时，对于折价补偿的效力，一般认为，在物上请求权转化为不当得利请求权之时，其优先效力一并丧失”，[17]即不当得利返还请求权导致优先受偿权丧失。对此，需要反驳的是，合同无效的后果应是利益恢复至原状或者合同未实施的状态，因实际施工人的投入已经物化凝结至建设工程之中，返还原物已不现实，只能适用于折价补偿，但不可就此折损实际施工人的权利，若标的物可以返还则权利处于圆满状态，标的物不可以返还就丧失优先受偿权，利益必将失衡。

当然，除理论推导外，司法实践亦能印证优先受偿权不受合同效力的影响，其一，如浙江省高级人民法院认为“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张优先受偿权。”[18]再如在（2019）最高法民申6085号案件中，最高人民法院认为合同是否有效均不影响承包人的工程价款请求权，承包人都需向员工支付劳动报酬，故合同无效时也应当认定承包人享有优先受偿权。[19]其二，建设工程施工合同无效的其他情形下，承包人仍可享有优先受偿权。[20]诸如必须进行招投标而未招投标的、招标前进行实质性谈判的、发包人未取得建设工程规划许可而开工建设的，以（2019）最高法民终442号民事判决书为例，该案中建设工程属于必须招投标项目，因未履行招投标手续而导致合同无效，且明确的是合同无效不影响本案承包人享有优先受偿权。据此，如果按照合同无效时“请求权性质只能是不当得利之债而非合同之债，因此不具有优先受偿的效力”的观点，[21]则判决结果为凡是建设工程施工合同无效的，承包人的优先受偿权主张均得不到支持。显然，这除了和主流司法裁判观点不符以外，也违背实质正义，因为未履行招投标手续、发包人未取得建设工程规划许可等，至少发包人占主要过错，若就此判决承包人不得享有优先受偿权，让承包人承担因发包人过错造成的利益损失，与民法所强调的诚实信用精神相悖。

至此，优先受偿权的法定性从三方面驳斥了实际施工人导致合同必然无效从而丧失主张优先受偿权的基础：一是优先受偿权系源于法律直接授权，属于法定权利，不属于当事人意思自治的范畴；二是转化后的不当得利返还请求权不应导致优先受偿权灭失，否则利益明显失衡。三是合同无效的其他情形下，主流裁判观点均认为合同无效不影响承包人主张优先受偿权。据此，第一类“借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订合同的实际施工人”虽然导致合同无效，但至少可以解释为与发包人订立合同的实际承包人，应当享有优先受偿权。不过，对于另一类“转包或者违法分包合同中的承包人”，因不满足是合同当事人的要件，所以无法推导出其享有优先受偿权的结论，仍待其他基本特征考证。

（二）特殊性：来源于履行工程建设义务

在对优先受偿权特殊性的理解上，主要涉及两种学说。一是“留置权说”对建设工程承包合同中优先受偿权的相关阐释。[22]即“建设工程承包合同所涉法律关系为承揽关系，其与一般的承揽无异。而一般的承揽法律关系中，定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人依法对承揽的工作成果可以享有留置权，承包人的优先受偿权类似于承揽人的留置权”；[23]二是“法定抵押权说”的特殊性指“即主债权与抵押物必须具有同一关系或者牵连关系。”[24]概言之，特殊性表现为优先受偿权的客体必须是特定的建设工程。正如马克思所言，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”建设工程施工合同中发包人支付工程款与承包人完成工程建设互负对价，导致偿付工程款的主债权与承建工程作为客体之间存在特殊牵连关系，即不能像意定抵押权的抵押物般具有任意性，只能依据其承建的特定工程主张优先受偿。

理解了特殊性之后，为了进一步判断实际施工人是否应当享有建设工程优先受偿权，可从正反两个方向分析。就正向而言，特殊性所蕴含的意思为“谁承建，谁获权”，[25]即主体将人力、物力、财力等成本物化凝结于建设工程之后，而借此获得工程价款主债权及相应优先受偿权。民事立法强调平等原则，无论实际施工人还是承包人，都是民法抽象上的“人”，“民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。”[26]既然承包人完成工程建设任务之后，可以获得优先受偿权，实际施工人履行同样的行为，自然应当享有相同的权利。

就反向而言，因实际施工人的出现导致承包人必然存在，引申的问题是两者孰应当享有优先受偿权？根据《建工司法解释一》的规定，显然应由承包人享有。不过，此答案陷入了逻辑怪圈，详言之，既然工程不是由承包人承建，真正投入资金成本的工程建设主体无法获得优先受偿权，承包人却能够获得。更吊诡的问题是，如若如此，一是与规范市场行为的初衷有所抵牾，承包人仅凭出借资质、转包或者违法分包就可不费吹灰之力获得利润，再有优先受偿权的保障加持，将更加有动力去破坏建筑市场秩序；二是与经济结果也是矛盾的，无论是发包人直接向实际施工人支付工程款，还是先支付给承包人，再由承包人支付给实际施工人，实际施工人终将获得绝大部分工程款，承包人至多以管理费、配合费等名义攫取较少的非法利益，明显小于优先受偿权所担保的全部工程价款，二者在金额数量上不相匹配。

相印证的是，在（2019）最高法民申6085号案件中，最高人民法院亦认为挂靠承包人的实际施工人完成了建设义务，获得大部分工程价款，比承包人更有资格享有优先受偿权。“事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。”[27]

故此，特殊性所强调的就“该工程”优先受偿的前提为履行工程建设义务，引申出优先受偿权的主体应当为真正履行工程建设义务之人，进而，回到“实际施工人与承包人同时存在之时，优先受偿权应当归属于谁”命题之时，笔者认为，应当归属于实际施工人。同时，也指出两类实际施工人均施工完成了特定工程，不应当以“签订合同”作为优先受偿权的构成要件。否则，未组织投入任何人力、物力的承包人事实上侵占了实际施工人的劳动成果。

（三）优先性：立法目的系为了维护实质正义

“留置权说”下的优先性是指留置权优先于其他担保物权、债权受偿。“因此，将承包人优先受偿权视为留置权，可以保证这种优先受偿权得到实现”；[28]“法定抵押权说”也是指抵押权人优先于其他债权人受偿；“优先权说”更是在字面上彰显了优先性。尽管学说不同，但“优先性”本质上均为债权人对债务人的特定财产优先于担保物权人、其他普通债权人受偿。正如优先受偿权制度的立法目的，“合同法第二百八十六条设立工程价款优先权的目的，主要也是解决拖欠农民工的工资问题，这与优先权制度的宗旨是完全相符的。”[29]基于此，否定实际施工人作为优先受偿权的主体地位，或将引发两个无法调和的逻辑矛盾。

逻辑矛盾之一，实际施工人的主债权真的能够实现吗？首先，司法优先保护农民工工资权利的态度是清晰且一以贯之的。矛盾的是，为何实际施工人可以向发包人主张工程价款主债权，而具有担保主债权实现效能的优先受偿权，就遭到否定呢？若无优先受偿权的保障，实际施工人的工程价款请求权性质上则为普通债权。一旦贴近社会实际，不难发现在多重风险下其执行可能性将大大降低。例如，在存有其他约定抵押权的情形，发包人为了推进项目、解决融资问题，往往会寻求民间借贷、金融借款等帮助，以在建工程为抵押物为第三人设定抵押权，则第三人的抵押权将优先于实际施工人的工程价款请求权。又如，在发包人破产的情形下，毋庸讳言，实际施工人的普通债权将是最大的权益牺牲者。

逻辑矛盾之二，《建工司法解释一》的内部规定可以自洽吗？《建工司法解释一》第42条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制优先受偿权，损害建筑工人利益，该约定无效。[30]其显然观察到通过优先受偿权以保障建筑工人利益的立法初衷。该规定逻辑为：放弃优先受偿权——工程价款债权无法实现——承包人责任财产减少——建筑工人利益受损。相较之下，对于实际施工人而言，通常其责任财产小于承包人，且直接与建筑工人利益相关，绝大多数情况建筑工人的工资由实际施工人发放。如此，既然考虑到承包人放弃优先受偿权都可能对建筑工人利益带来巨大伤害，那么在本源上直接否定与建筑工人联系更为紧密、利益更具有同一性的实际施工人的优先受偿权主体资格，很难经得起逻辑上的推敲。

所以，对于“实际施工人为何要与承包人享有同等地位，优先于其他债权人受偿”的命题，优先受偿权的立法目的所表现的“优先性”——为了倾斜保护建筑工人利益，建筑工人的工资绝大部分或者全部来自于工程款的支付，工程款是否能够执行与工资发放直接挂钩，法律赋予了承包人优先于其他债权人的地位。在此背景下，相较于承包人，实际施工人的利益与建筑工人的利益联系更为紧密，实际施工人的优先受偿权不应劣于承包人。另外，在已经认可实际施工人向发包人主张权利的基础上，不能仅给实际施工人一纸“空头支票”，也应当保障执行层面上最终获得工程款的可能性。

（四）小结

首先，透视以上特征所展现的优先受偿权本质属性：一是法定性，其回答了优先受偿权不受合同效力影响的问题，明确了与发包人订立合同关系的实际施工人作为权利主体之正当性；二是特殊性，指出了履行投入成本并完成工程建设义务的实际施工人未获得优先受偿权，反而攫取转包、分包利益的名义承包人获权的解释论缺陷；三是优先性，实际施工人工程价款请求权的执行可能性受限，和《建工司法解释一》的内部规定互斥，两大逻辑矛盾都与保障建筑工人利益的立法目的相抵牾。总之，回溯到本部分所提出来的核心命题，笔者认为一是不应当将优先受偿权的主体资格限制于承包人，实际施工人与承包人应享有同等地位；二是实际施工人完成了工程建设义务，无论是数额还是利益上，比承包人更有资格享有优先受偿权；三是实际施工人与承包人同时存在时，优先受偿权应当归属于实际施工人。

其次，我们必须认识到如下几点：第一，受制于“法律概念及其结构形式等表现形式的指称能力是有限的”，[31]无论关于优先受偿权的推理如何严整，也只是规范本体论的探讨。第二，法教义学解释方案的自我矛盾。例如，“优先受偿权以承、发包双方之间存在合法有效的施工合同为前提，无效施工合同的承包人不应享有优先受偿权。”[32]但为了保障实际施工人利益，又赋予了实际施工人代位行使优先受偿权的途径。再如，合同无效时，“请求权性质只能是不当得利之债而非合同之债，因此不具有优先受偿的效力。”[33]该类观点，仅关注了实际施工人导致合同无效的情形，未考虑到其他导致建设工程施工合同无效的情形，与未履行必须招投标手续的无效合同不影响承包人的优先受偿权的司法裁判观点不符，也无法解释若是由发包人造成合同无效的，为何要损害承包人的正当利益。所以，法教义学论证方案的缺陷是限制于民法体系内部的循环解释，就优先受偿权而言，存在与朴素价值观不符的结论。第三，诉诸不同学说的共性，以期论证或者补强实际施工人应当享有优先受偿权的主张，这种形式化的推导是否具备较强的说服性？

当我们对现行规范的观点有所批驳时，反思也不应当仅局限于法理论证的形式化推演，以免“忽略甚至遗忘法律形式背后的功能维度，以至于得出的结论明显背离人们对法律的功能性期待”，[34]更应前瞻性地关注社会实际效果。“法官不仅需要尽量全面地预判不同法律适用方案的辐射范围或者说将实际影响的社会群体，而且还需要准确地判断各个群体将受到的具体影响和将采取的行为策略。”[35]为此，下文将贴近建筑市场与审判实践，借用比例原则的分析框架去解构否定实际施工人享有优先受偿权，将会造成社会经济效果的何种差异，能否实现肃清建筑市场乱象的愿景。换言之，得出“实际施工人的优先受偿权具备法理上的正当性”的答案远远不够，毋宁转向“否定实际施工人的优先受偿权的政策成本与收益比较”的问题，更有意义。

三、功能主义分析：实际施工人的优先受偿权之实质合理性

（一）比例原则在优先受偿权的适用价值

既然已经跳出形式主义的桎梏，并转向功能主义，欲实现“秉持精细化的效率意识，系统考察和比较各备选民事交往规则在行为激励效应和社会经济效果上的差异，然后作出最经济的制度选择。”[36]需借助比例原则作为规范的审查工具，通过有效的、系统性的比较分析以论证实际施工人享有优先受偿权的实质合理性。本部分讨论如下命题：一是否定实际施工人优先受偿权能否实现促进建筑行业市场规范之目的？二是实际施工人享有优先受偿权，是否助长实际施工人的不正之风？三是赋予实际施工人优先受偿权能否促进相关市场、当事人的整体利益？

（二）比例原则在优先受偿权的展开

传统比例原则的分析框架更强调位阶的连续性，要逐一适用四项子原则（正当性、适当性、必要性、狭义比例性），如果上一位阶未能通过，就无需考察下一位阶。[37]为了避免比例原则工具的有效性之质疑，本文将采用修正后的比例原则，不再遵循位阶顺序，即便存在不满足上一项子原则的情形，仍然进入下一项子原则的审查，直至逐项审查之后，综合分析政策成本与收益，以作出最终论断。

1.目的正当性：维护社会公共利益

“传统的‘三阶’比例原则是对手段选择裁量的规范，目的正当性审查是对目的设定裁量的规范，它可以起到有效限制目的设定裁量的作用。”[38]目的正当性是“四阶”的第一项子原则，指立法者的行为必须出于正当目的。

首先，正当性审查的第一步为查明立法者真实目的，即在利益冲突下，立法者的价值选择与预期效果。就否定实际施工人优先受偿权而言，立法者理由为“在分包人或者实际施工人只享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由分包人或者实际施工人申请拍卖，对发包人亦不公平。另外，挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程……如果允许实际施工人向发包人主张优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设工程部门对建筑企业资质的管理。”[39]实际施工人利益与两方面利益——发包人利益与公共利益产生冲突，具体分析如下：

一方面，实际施工人与发包人的冲突属于平等民事主体间利益冲突，应当优先保护实际施工人的利益。首先，执行层面上，拍卖、变卖在建工程是最后出路。其次，建筑工人的生存利益高于发包人的商业利益。基于“生存利益高于商业利益的原则”，[40]应当优先保护建筑工人而非发包人利益。另一方面，实际施工人与社会公共利益的冲突属于不同位阶间利益冲突，维护社会公共利益具有正当性。首先，赋予实际施工人优先受偿权将助长建筑秩序混乱的不正之风，引发纷繁芜杂的社会问题。当前实际施工人占比已经畸高，[41]再变相鼓励的话，将造成实际施工人成为常态局面。其次，无论是行业市场秩序，还是关系着广大人民生命安全的建筑质量，均是社会公共利益的直接体现。基于“社会公共利益优先于个体财产利益的规则”，[42]否定实际施工人的优先受偿权以维护社会公共利益，满足目的正当性的要求。

其次，正当性审查的第二步为是否违背宪法、法律、法规、司法解释等上位法规定。诚然，单论实际施工人的优先受偿权，并无其他法律、法规涉及这一问题，仅有《建工司法解释一》作出了明确规定。但是，实然规范的不冲突并不意味着立法逻辑的一致性。除了前文已述及的“放弃优先受偿权的效力”的逻辑矛盾以外，“突破合同相对性”的矛盾更为凸显。《建工司法解释一》在主债权即工程价款请求权的问题上是选择保护农民工利益，[43]而从债权即保障实现工程价款请求权的优先受偿权问题上却选择维护社会公共利益。比喻而言，现有一个立法价值选择的天平，农民工利益（实际施工人利益）与社会公共利益分别为天平两端的托盘，工程价款请求权与优先受偿权为两个质量不同的砝码，一是因主从权利，决定了两个砝码一是必须绑定在一起，二是工程价款请求权这块砝码的质量要大一些。然而，立法者作为天平的操控者，将两个砝码强行分开放置于天平两端托盘上。结果上，因工程价款请求权的砝码质量较大，天平将向保护农民工利益倾斜。这里并不是说天平向哪方倾斜存在错误，而是要指出缺陷是立法者忽略了两个砝码应当捆绑放置的事实，天平倾斜是立法价值叠加的问题，砝码放置方式是立法逻辑一致性的问题。工程价款与优先受偿权两者在立法上应当符合体系强制的要求，非有足够充分且正当的理由，不得设置例外。[44]

最后，正当性审查的第三步为综合评判。虽存在“突破合同相对性”的逻辑矛盾，但并不违背上位法关于优先受偿权的规定，应正确区分立法技术上的疏忽、瑕疵，和规定上的抵触之区别。综上，基于维护社会公共利益这一目的，否定实际施工人优先受偿权可以通过目的正当性审查。

2.适当性：否权手段无法实现目的

适当性的要求为“该举措在合理的意义上可以达成其宣称追求的正当目的，而非徒劳无益、甚至适得其反。”[45]之所以设置该步骤，是因为立法者通过某种手段常常无法实现意欲追求之目的。

否权手段与公共利益系弱式传导关系。表面上，限制实际施工人的权利，则可以通过司法的方式将实际施工人逼出建筑行业，进而规范建筑市场的立法思路能够成立。实际上，否权手段与实际施工人退出建筑市场不存在必然因果关系，具体而言，一是实际施工人并不会因为权利未处于圆满状态而放弃主张权利。既然《建工司法解释一》对赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的态度如此坚定，裁判结果的唯一变化为“其对案涉工程享有优先受偿权”的诉讼请求不再支持。二是应当采取“治标治本”的措施，更有效的私法策略是撤回主债权的授权，而非否定从债权，这无异于隔靴搔痒。三是即便《建工司法解释一》施行若干年，市场秩序迈向规范，也难以将社会效果归功于否权手段，这可能是经济发展良好循环的原因，也有可能是公法管制、私法否定合同效力等多套组合拳之结果。

3.必要性：应当规制承包人

必要性是指相较于其他手段是对公民私权限制最小的、最为温和的。承包人的经济动因是获得以“管理费”为名义的非法利益，实际施工人的经济动因是获得“工程款利润”。想要彻底清除实际施工人的乱象，限制实际施工人的权利为下策，对承包人进行规制才是权宜之计，主要理由在于：

首先，承包人有主观过错，其作为专业的建筑施工企业应当熟知相关法律法规，明知或者应当知道不可以转包、借用资质，却仍经受不住经济利益的诱惑；其次，承包人有客观受益。《建工司法解释一》的规定让承包人有机可钻，一是在承包人欠付实际施工人工程价款时，突破合同相对性使得发包人承担了本应由承包人承担的责任。二是承包人以实际施工人履行的义务为依据，向发包人主张工程价款和优先受偿权，常常导致实际干活的人拿不到钱，拿到钱的人并不是实际干活的人；最后，否权手段不具有必要性，受雇于实际施工人的广大建筑工人，其工资正常发放与否，极度依赖于工程价款的实现。换言之，在执行过程中，当实际施工人最终未分配到工程价款时，其背后无数的建筑工人及家庭也将变得十分脆弱。所以，基于公平原则，承包人至少应当对实际施工人的存在承担部分过错责任。加上，限制多数不特定主体的权利所带来的系统性社会风险将远高于限制特定承包人的单一风险。故此，否权手段无法通过必要性原则审查。

4.狭义比例性：否权手段的成本有效性分析

在建筑工程所秉持的立法价值体系下，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展是比较抽象的、难以量化的指标。因而，与其追求精确测量并分析否权手段的成本与收益，不如采用比较的视角，审视不同手段所带来的成本。由此将否权手段与规制承包人的比较限定在成本层面。

立法成本之维，是指如何制定良法并改变目前状态达到善治发生的成本。关于否权手段，由于已经制定《建工司法解释一》，立法成本化为沉没成本，接近于零。关于规制承包人，需要充分论证、评估制度规则所产生的社会经济效果，规制承包人的立法成本大于否权手段。但是，一次性的立法成本将产生持续的收益，对承包人的法律规制将长久促进建筑市场高质量健康发展，笔者试提供初步意见，以抛砖引玉。例如可以创设“承包人冻结期”，对于违反招投标手续的，一定时间内不可再参与招投标；对于转包的，一定时间内责令停产停业；对于借用资质的，一定时间内冻结其资质。总之，摒弃当下一刀切的思维，根据主观过错程度、客观危害后果的不同施以不同种类的行政处罚。

执法成本之维，是指相关司法、行政部门为执行手段所付出的成本。关于否权手段，常规情况下，裁判时，人民法院的精力主要集中于欠付工程款数额的查明，而非优先受偿权的判断。执行时，优先受偿权也只是决定了实际施工人作为债权人与第三人相比的债权位次问题，所以并不会产生什么成本。然而，倘若工程款未能实现，导致农民工罢工、信访、家庭运转困难，此时政府部门决然不会坐视不管，无论采用行政手段逼迫发包人支付工程款，还是自行垫付的方式，为平息社会不稳定因素所发生的协调、人力、时间、金钱成本都将无法估量。甚至，消解了司法裁判定分止争的功能，原本诉讼可以解决的法律问题将发生变迁和异化，政府会越来越疲于应对形形色色的社会问题，执法成本不断升高。关于规制承包人，实际施工人是市场失灵的表现，采用公法手段干预肯定会发生成本，发现承包人扰乱市场秩序的行为并施以处罚，需要相关行政主管部门持续性地监督、矫正。需要指出的是，这个成本并不会高昂至目前财政资金负担不起，一方面，建立法院与行政部门的联动机制，当案件有实际施工人在诉讼中出现时，法院可向行政部门发送告知书或者司法建议，行政主管部门据此核实后作出相应处罚措施，从源头上大幅降低行政部门主动监管的成本；另一方面，执法成本将不断降低，随着时间的流逝，公法的强制力使市场变得更为规范，在法律的运行过程中，执法成本呈下降趋势。

守法成本之维，是指相关市场主体为遵守法律规定而支付的成本。关于否权手段，如果实际施工人在之前的案件中成功获得了工程价款，获利的经验不会阻碍它继续承接下一个工程的脚步，除非它因不享有优先受偿权而未最终获得工程价款，且不论立法者根本不想看到这样的结果，单就成本而言，该实际施工人付出的成本数额为全部工程款，加上广大建筑工人工资不能正常发放所叠加的社会成本。关于规制承包人，以收缴“管理费”等名义的非法利益为例，扫除承包人的经济动因，则承包人能够认识到自己假若不履行施工义务，便不会获得任何利益，也不会再做“出力不讨好”的事情，其付出的成本仅为“管理费”。所以，规制承包人的守法成本明显小于否权手段。

应该说，从维护社会公共利益的目的而言，建设工程流域下游的否权手段，无异于刻舟求剑，即使有效，那也是以牺牲广大建筑工人利益为代价，且成本将不断升高，边际效应不断降低。与之相异的是，通过规制建设工程流域上游的承包人行为，更像亡羊补牢，短期内可能会需要不少投入，尤其是立法成本。但是随着建筑市场环境的风清气正，执法成本和守法成本都会不断下降，边际效应不断升高。当然，这里不是说规制承包人是破除困境的最佳出路，只是采用比较的视角去论证，现行规范过多的纠结于承认实际施工人的优先受偿权会不会助纣为虐，而忘记合理的手段应当关注社会总成本。

（三）小结

回归到本部分的命题：一方面，立法者主张否定实际施工人的优先受偿权，不仅无助于维护秩序之目的实现，更违背了优先受偿权保护建筑工人利益的初衷。另一方面，赋予实际施工人优先受偿权，可能助长不正之风的担忧是有必要的。但是，意欲长远、有效的规范建筑市场秩序，借助比例原则给出了更好的方案，规制承包人的行为可能对相关市场主体利益的损害更温和、更小，相较于否定优先受偿权的手段，也更满足成本效益分析的要求。所以，如果还要强调彰显维护秩序的立法态度，未免有强词夺理之嫌。索性不如直接承认实际施工人的优先受偿权。

另外，承认实际施工人系优先受偿权的适格主体之必要性在于：第一，平等原则的体现。“离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基”[46]对同样履行工程建设义务的行为，同等对待。第二，立法体系强制的要求。一体双生的工程价款主债权和优先受偿权从债权，应当捆绑授权，从而保持潘德克顿体系的逻辑严密性。第三，实现保护当事人合法权益的立法目的。创设优先受偿权就是考虑到建筑工人的弱势地位，应当保障不特定多数主体利益，避免系统性社会风险的叠加。第四，化解法官的解释选择困难。当发包人无力偿付多个债权时，若实际施工人不享有优先受偿权，承办法官深知实际施工人将面临的是无法受偿、血本无归的局面。为了实现个案正义，法官选择的解释路径为实际施工人与发包人成立事实上的建设工程施工合同关系，[47]抑或认为实际施工人系代位权主张优先受偿权，虽都是解决问题的“偏方”，但锐意进取，直面问题的精神值得肯定。

四、结语

法律的思考绝不应止步于实然法的理解与适用，更应关注良法善治的应然状态。究其法理，特征是优先受偿权区别于其他民事权利的独有特性，优先受偿权的特征体现为法定性、特殊性、优先性。由是观之，实际施工人的优先受偿权并非源于合同约定，对实际施工人的优先受偿权否定违反了权利与义务的对等性，与保护建筑工人利益的立法目的相错位。由此，承认实际施工人的优先受偿权具有正当性。庞德指出“我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人民的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求”。[48]究其功能，引入比例原则审视否定实际施工人的优先受偿权，其仅具有维护建筑市场秩序的名目，而没有实现目的之能力，反而违背了保护建筑工人利益的初衷，故承认实际施工人的优先受偿权才是实质正义的选择。概言之，面对实际施工人仍然普遍存在的境况，建议采用公法手段规制承包人，从源头上斩断实际施工人的出现，逐步肃清建筑行业市场秩序，而非在私法中一刀切地否定其优先受偿权主体地位。至于立法层面，一方面，要抛弃《建工司法解释一》第35条中“与发包人订立建设工程施工合同”的前提条件；另一方面，应当对《民法典》第八百零七条中的“承包人”作扩大解释，承包人是指实际完成工程建设义务的当事人，当实际施工人和名义承包人在同一建设工程合同纠纷中均主张优先受偿权之时，应由实际施工人享有。

注释：

[1]《合同法》自1999年10月1日起施行。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

[2]《建工司法解释》自2005年1月1日起施行。

[3]《建工司法解释二》自2019年2月1日起施行。

[4]《建工司法解释二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

[5]最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019，第367页-370页。

[6]《建工司法解释一》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

[7]参见最高人民法院（2019）最高法民再258号民事判决书。

[8]最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事裁定书。该案裁判时间为2020年6月2日，简要案情为“钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。实际承包人虽然没有与发包人订立建设工程施工合同，但可以享有优先受偿权。”

[9]参见王鹏翔、张永健《经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色》，《北航法律评论》2016年第1期。例如“应该制定什么样的法律”“现行的法律规定应该如何修正”“法律规范应该如何适用或解释才能获得正确的判决结果等”。

[10]《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”  

[11]《建工司法解释一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”实际施工人的出现必然导致合同无效。

[12]梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。

[13]反对建设优先受偿权为留置权的观点，体现于《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》《关于适用合同法第二百八十六条若干问题的思考》等。主要理由为留置权所针对的标的物系动产，建设工程属于不动产。

[14]《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”

[15]孙科峰、杨遂全：《建设工程优先受偿权主体的争议与探究——<合同法>第286条之分析》，《河北法学》2013年第6期。

[16]肖峰、严慧勇、徐宽宝：《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>解读与探索》，《法律适用》2019年第7期。

[17]王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，《法学论坛》2020年第1期。

[18]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》对“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？”予以回应，即建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

[19]参见最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事判决书。法院认为“合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。”

[20]《建工司法解释一》第3条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

[21]王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，《法学论坛》2020年第1期。

[22]需要注意的是，普遍的裁判观点认为即使发包人到期仍欠付工程款，承包人仍不享有留置建设工程的权利，这亦指出了“留置权说”的缺陷。

[23]最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019，第399页。

[24]孙华璞：《关于适用合同法第二百八十六条若干问题的思考》，《人民司法》2019年第13期。

[25]王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，《法学论坛》2020年第1期。称为“增值理论与牵连关系”，该文认为“具体来说，建设工程优先受偿权的立法基础在于，承包人在施工过程中将其人力、物力、财力等物化到建筑工程之中，这一方面意味着承包人的行为使发包人的财产得以增加；另一方面意味着工程价款与建设工程之间有比其他债权更为特殊的天然牵连关系，因此，就该建设工程的折价或拍卖所得而言，承包人应当优先于其他债权人而受清偿。”

[26]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[27]最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事判决书。

[28]孙华璞：《关于适用合同法第二百八十六条若干问题的思考》，《人民司法》2019年第13期。

[29]孙华璞：《关于适用合同法第二百八十六条若干问题的思考》，《人民司法》2019年第13期。

[30]《建工司法解释二》第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

[31]熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期。

[32]唐倩：《实际施工人的建设工程价款优先受偿权证研究》，《中国政法大学学报》2019年第4期。

[33]王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，《法学论坛》2020年第1期。

[34]熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期。

[35]熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期。

[36]熊丙万：《中国民法学的效率意识》，《中国法学》2018年第5期。

[37]参见郑晓剑《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。“在具体案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成，其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段，最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行审查。如果上一位阶的要件并不满足，就无需考察下一位阶。”类似的观点参见纪海龙《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。

[38]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。

[39]最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019，第367页-370页。

[40]王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1期。

[41]参见杨劭禹《工程合同无效中实际施工人的工程价款请求权——基于对贵州省高级人民法院近三年裁判文书的考察》，载于健龙等人主编《中国建设工程法律评论》（第十一辑），法律出版社，2020，第3页。以贵州省高院2017年-2019年收案为例，实际施工人参与建设工程合同纠纷诉讼的比例约为25%。

[42]王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1期。

[43]参见最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019，第488页。

[44]参见《中外法学》编辑部编《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社，2003，第73-85页。

[45]戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期。

[46]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[47]参见贵州省高级人民法院（2017）黔民初53号民事判决书，贵州省高院认为“戴荣忠（实际施工人）作为案涉工程实际承包人，其对装饰装修工程有主张优先受偿的权利。”参见最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事判决书，最高院认为“钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。”

[48]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004，第153页。

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