民法典背景下建设工程价款优先受偿权期限制度的理解与思考 | 建工衔评

栏目主持人周利明按：工程款优先权的成立、行使、实现，司法实践中并未加以区分，相应的起点、终点和实现点也常作混淆。本文在对上述基本要件作出厘清的基础上，对实践中常有争议的问题作出了更深层次的回应。且本文具有创造性地指明了工程款优先权实现的程序，包括优先权的主张（行使）、优先权确认、建设工程的变价（折价或拍卖）、工程款的优先受偿（分配）四个程序或步骤，对实践具有较大的指导意义。

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我国《合同法》第二百八十六条[1]首次规定了建设工程价款优先受偿权（以下简称“工程款优先权”），但未涉及工程款优先权的行使期限。最高人民法院随后相继公布了多部涉及工程款优先权的司法解释，对工程款优先权的行使期限作出了规定[2]。《民法典》生效后，《民法典》第八百零七条取代了《合同法》第二百八十六条，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“建工司法解释一”）第四十一条对工程款优先权的行使期限作了重新规定。虽然司法解释关于工程款优先权行使期限的规定在不断创新，但从司法实践中出现的具体情况来看，仍存在较大争议，严重影响了裁判的统一和工程款优先权期限制度的效用发挥。在《民法典》背景下，仍需对工程款优先权期限制度进行探讨和完善。

一、工程款优先权期限的构成要素

《建工司法解释一》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。民法上把民事权利义务的取得、丧失及变更的期日或期间称为期限。期日，是指不可分或视为不可分的特定时间。期日的特征是表示时间长度中不可分的某一点，其虽非瞬间，但无继续的观念。期间，是指从起始的时间到终止时间所经过的时之区间。期间的特征是表示时间长度中的某一点到某一点的区间，与期日所表示的时间之“点”不同，它是表示时间之“线”。显然，这里工程款优先权的期限是个时间跨度，应理解为期间而不是期日。既然是期间，便有起始时间、终止时间以及从起始时间到终止时间所经过的时之区间（为简便起见，以下称期间），所以，工程款优先权行使期限包括三个构成要素：起点、终点和期间，即“两点一线”。起点是工程款优先权的成立时间[3]，终点是优先权的行使时间，期间是自优先权成立到行使的时间长度。工程款优先权的成立，既是行使优先权的前提，也是处理权利冲突的重要依据。不能将工程款优先权的成立条件与行使条件混为一谈，应将权利成立与权利行使相区分。[4]其实，关于工程款优先权期限，涉及三个行为（事实）和三个时间点，其间虽有联系但是各自独立。三个行为（事实）是：工程款优先权的成立、行使和实现；三个时间点是：工程款优先权期间的起点（成立时间）、终点（行使时间）和工程款优先权最终实现时间点。

二、关于工程款优先权的行使期间

（一）关于工程款优先权的期间长度

《建工司法解释一》第四十一条出现两个时间表述：“合理期限”和“十八个月”，即“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”。据此，一般认为，优先权的行使期限是18个月。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书（以下简称“新建工司法解释（一）理解与适用”）认为：本解释将承包人主张优先权的最长期限规定为十八个月，即从发包人应当给付工程价款之日起，承包人超过十八个月仍未主张优先权的，其再主张优先权则不会得到支持。[5]显然，这一解释没有把“合理期限”作为工程款优先权行使的期限。

笔者认为，根据司法解释，承包人超过十八个月仍未主张优先权的当然应认定超过行使期限，但对《建工司法解释一》第四十一条进行文义解释，工程款优先权的行使期限不是一般认为的18个月，而应该是“合理期限”。“应当在合理期限内行使”这是承包人的“期限义务”，而不是承包人的权利，只有在特殊情况下因正当理由在合理期限内没有行使的，才能适用“十八个月”的最长期限。有人认为“承包人应当在合理期限内行使”的规定应理解为倡导性规定或赋予承包人可以在合理期限行使的授权性规定，笔者认为这种理解并不妥当。同样出现“合理期限”的《民法典》第八百零七条规定，“承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，这一规定用语为“可以”而非“应当”。“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”的规定，类似于普通诉讼时效和最长诉讼时效的规定，即一般情况适用普通诉讼时效，特殊情况才适用最长诉讼时效。所以，《建工司法解释一》第四十一条规定的工程款优先权的行使期间，应该理解为“以合理期限为原则，以十八个月为例外”。“十八个月”是明确的，那“合理期限”怎么认定？在什么情况下适用十八个月的最长期限？对此问题，实务界争议很大，相关的研究却很少。

（二）关于工程款优先权期间的效力

期间的效力问题，即期间经过后承包人工程款优先权的存在状态，是承包人丧失胜诉权？还是优先权消灭？抑或是法院不予保护？法律和司法解释没有规定。这涉及到对优先权期间性质的认识。

对于工程款优先权行使期限的性质，学界和司法实践中存在争议。少数观点认为是诉讼时效[6]，多数观点认为是除斥期间，《建工司法解释一》公布以前最高人民法院也认为是除斥期间[7]。《建工司法解释一》公布后，《新建工司法解释（一）理解与适用》认为，这里的合理期限既不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，是从保护施工人和其他权利人权益的角度拟制的期限。[8]通说认为，超过诉讼时效，权利人因相对人的时效抗辩，丧失胜诉权；超过除斥期间的导致实体权利消灭。而与工程款优先权类似的抵押权，《民法典》第四百一十九条规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护。但对于工程款优先权，承包人在“合理期限或18个月”这个所谓的“拟制期间”内未行使优先权的，承包人的工程款优先权的效力如何，法律和司法解释没有规定，理论上也没有基本一致的观点。实务中，一般认为，承包人超过十八个月仍未主张优先权的，其再主张优先权则不会得到支持。[9]

（三）约定期间、法定期间还是指定期间？

依民事主体对期间有无选择权，期间分为：约定期间、法定期间和指定期间。从《建工司法解释一》第四十一条规定看，一般认为工程款优先权行使期间是法定期间，因为“合理期限”和“18个月”都是司法解释明确规定的。但是，这个法定期间是否绝对法定？期间长短是否可以约定？《新建工司法解释（一）理解与适用》认为，当事人可以事先约定承包人行使优先权的合理期间。[10]结合下文分析，工程款优先权期间的起点和终点有时也可以约定。如果认为工程款优先权期间系法定期间，这样的话，势必削弱了工程款优先权期间的法定性。

三、关于工程款优先权期限的起点

优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的一般或特定财产优先受偿的权利，其成立时间并不以登记日期而是以优先权成立或优先权产生的法律事实发生日期为准，这个时间点往往与债权发生的时间点相同。[11]其成立时间应当早于公示时间或者行使时间。债权发生的时间应当限缩解释为债权实际发生的时间，即建设施工的主要义务已经实际履行的时间。工程款优先权成立于工程价款债权成立之时，但并不意味着该权利行使之时。[12]按照这种理解，工程款优先权的成立时间是承包人工程价款请求权成立的时间，而不是建设工程合同债权成立的时间。

如何认定工程款优先权成立时间（起算点），一直存在争议，主要有“债权未清偿说”“工程竣工说”“合同成立说”“应付款之日说”等观点。[13]《建工司法解释一》第四十一条明确为“应付款之日”。因为，当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人关于支付工程款的请求才可能得到支持，承包人届时主张优先受偿权才有现实意义。因此，为了更好地维护承包人的利益，参照担保物权将建设工程价款优先受偿权的行使时间确定为债权未获满足之时，即发包人应当给付工程款而未给付之时。[14]

对于“应付款之日”的确定，《新建工司法解释（一）理解与适用》给出的参考意见是：首先，建设工程施工合同对付款时间有明确约定且合同已正常履行完毕的，应当遵从当事人约定。其次，在承、发包方对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，如果建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间；如果建设工程未交付，建设工程价款也未结算的，以起诉之日为应付款时间；如果建设工程施工合同解除或者终止履行，且工程为未经竣工结算，应区分情况认定应付工程款之日。[15]尽管如此，由于工程款给付的复杂性，具体情形中“应付款之日”的确定仍有争议。最高人民法院认为，需要法官根据具体实际案件做客观判断。[16]

这里有一个问题需要讨论：建设工程价款的应付款时间能否经发包人与承包人协商而延长？

实践中，通常会出现发包人与承包人在建设工程施工合同约定的付款期限届满后，因对结算价款存在争议仍就此事宜进行协商，最终对工程总造价、欠付工程款数额及付款时间达成新的协议。该种情形是否导致工程款优先权的起算时间做相应顺延，存在争议观点。一种观点认为，发、承包人任意延长付款时间会对发包人的其他债权人产生不利影响，不应准许以牺牲其他债权人利益的方式，任由发包人作出付款期限上的让步。另一种观点认为，从《合同法》第二百八十六条的规定看，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，因此，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重发、承包人之间关于支付工程价款期限的约定。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称“建工解释二理解与适用”）持肯定观点。认为，发、承包人在施工合同之外另行签订的关于付款时间的协议，实际上系对施工合同的工程款数额及付款时间进行了变更，该协议除了符合《合同法》第五十二条规定合同无效的情形外，应当认定为有效，应付款之日即以另行约定的日期为准。但是为了避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等发包人的其他债权人利益，人民法院应主动审查发、承包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形，如果确系一方原因导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害第三人利益的情形，应认定对付款时间的约定为有效，优先受偿权的行使起算时间以协议确定的付款时间为准。反之，发、承包人恶意串通，目的是拖延银行抵押权的行使或其他损害第三人利益，则仍应以原合同约定的付款日期作为应付工程款之日。[17]笔者同意这种观点。但就“恶意串通”始终存在较难证明的困境。[18]

四、关于工程款优先权期限的终点

工程款优先权期间的终点即行使优先权的时间点。由于行使方式决定行使时间点，下文先从优先权的行使方式说起。

（一）关于工程款优先权行使方式的争议及原因

围绕工程款优先权的行使方式，目前主要有以下争议：

1. 《建工解释二理解与适用》认为，主张工程款优先权存在两种方式：一是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将工程拍卖。[19]但最高人民法院有判例认为，承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张。[20]

2.关于“催告”是否行使工程款优先权的必经程序？催告期间是否应计入优先权期限？有观点认为催告非为必经程序。一般观点认为催告为必经程序，催告期间应当包含在优先权期间内；也有观点认为催告为必经程序，催告的合理期间为2个月，且不宜计入优先权期限。[21]

3.单独主张工程价款债权是否属于行使工程款优先权的行为？一般认为不属于行使优先权，如山东高院2014年的判决观点[22]；有观点认为仅主张工程价款债权属于行使优先权的开始。

4.发函主张工程款优先权是否属于行使优先权？基本观点及部分法院判例认为应当不属于行使优先权。[23]也有观点认为，承包人发函主张优先受偿权且发包人表示同意，系当事人意思表示一致，应当予以尊重。[24]

5.执行程序中提出是否属于行使工程款优先权？有观点认为属于行使优先权；也有观点认为优先权的行使方式可以通过意思自治由当事人约定选择。但对于申请执行人是否享有优先权，以及优先权的范围、数额等实体问题，必须通过审判或仲裁程序。[25]

6.工程款优先权的行使是否必须经诉讼或仲裁确认？有观点认为必须经诉讼或仲裁确认；也有观点认为基于《合同法》二百八十六条的规定，应当认定可以不经诉讼或仲裁确认而直接向法院申请拍卖。[26]

笔者认为，之所以会存在上述问题和争议，原因有三：一是对《民法典》第八百零七条的规定存在不同的理解，有的是把《民法典》第八百零七条的规定理解为优先权实现的法定方式和途径，继而得出只有折价和拍卖两种行使方式的结论，且催告是必经程序；有的是对《民法典》第八百零七条进行扩大解释，将该条理解为关于“工程价款具有优先效力”的一般规定，无论何时以何种方式实现，工程价款均具有优先效力，据此认为诉讼或仲裁、申请执行等是行使方式，发函也是行使方式。二是混淆了优先权行使和优先权实现的概念，把优先权的行使和实现作同一理解。三是对优先权行使的行为方式存在不同理解，使用不同的用语表述，如主张、申请、请求、行使、确认等。

就《民法典》第八百零七条的文义来看，该条不是关于“工程价款具有优先效力”的一般规定，与担保物权具有优先受偿效力的一般规定表述不同，《民法典》第三百八十六条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外”。而《民法典》第八百零七条是规定建设工程价款的一个便捷的清偿或清收途径，即无须通过诉讼或仲裁、执行等程序可以直接通过协议折价或请求法院拍卖的方式获得工程款的受偿。《民法典》第八百零七条和第五百七十九条[27]均是关于债务人不履行金钱债务救济途径的规定，第五百七十九条相对于第八百零七条是关于工程款清偿的特别规定。也就是说，当发包人欠付工程款时，承包人可以选择《民法典》第五百七十九条，也可以选择第八百零七条进行救济。如果选择《民法典》第八百零七条，在发包人存在多个债权人时，对该工程折价或者拍卖的价款承包人可以优先受偿。从条文看，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”是对条文前半部分“折价或拍卖”的合理承接和逻辑延续，是指在适用该条规定的“折价或拍卖”程序中优先受偿。从该条文规定完全看不出民法典有把“建设工程价款具有优先效力”作为一般规定的立法意图。《民法典》第八百零七条完全承继了合同法第二百八十六条，原全国人大法工委主任胡康生主编的《合同法释义》对原《合同法》第二百八十六条的条文意旨明确为，“本条是关于发包人未支付工程价款的责任的规定”。该条的整个释义内容都是关于发包人未支付工程款承包人可以催告并可以协议折价或申请法院拍卖的解释，没有任何对工程价款优先权的解释。[28]所以，《民法典》第八百零七条不应理解为关于工程价款优先权的一般规定。该规定只是明确了工程款优先受偿权的两种实现方式、途径和程序，即催告、协议折价或请求拍卖，对工程款是否具有优先权的一般效力以及其他实现方式，该条没有规定。

但是，无论是立法机关、学界还是实务界，似乎默认了《民法典》第八百零七条为“工程价款具有优先效力”的一般规定，特别是司法实践中，普遍将“工程价款具有优先效力”作为一般规则适用。鉴于目前这种普遍认识，尤其是最高人民法院认为“民法典第八百零七条是关于建设工程价款优先受偿权的适用”[29]的现实情况，本文也把“工程价款具有优先效力”作为一般规则进行讨论。但是，在讨论优先权行使期限及优先权行使和实现方式时，应当把《民法典》第八百零七条规定的行使方式，与把工程价款具有优先效力作为一般规则时的行使期限、方式区别开来。同时，还要区别工程款优先权的行使和实现两个不同的概念。因为，实现即兑现，工程款优先权是一种直接兑现或者实际执行权，工程款优先权的实现即工程款得到了实际的优先受偿。工程款优先权实现的程序包括优先权的主张（行使）、优先权确认、建设工程的变价（折价或拍卖）、工程款的优先受偿（分配）四个程序或步骤。优先权的行使是实现优先权的开始而不是优先权的实现，优先权行使是承包人单方行为，优先权实现是多方行为或是优先权工程价款的兑现状态。行使方式不同导致优先权的实现方式不同，不同行使方式体现出行使时间的不同。所以，要准确认定优先权行使的时间点，应该先明确优先权的实现方式或途径。

（二）工程款优先权的实现方式

工程款优先权的实现即承包人工程款最终得到优先受偿。笔者认为，按照目前的司法解释和最高人民法院的判例，工程款优先权实现方式有以下几种：

1.承包人可以与发包人协议将该工程折价，就该工程折价的价款优先受偿。依据是《民法典》第八百零七条。

2.以非诉程序请求法院直接拍卖。即承包人未经诉讼或仲裁程序直接请求人民法院将工程依法拍卖并就该工程拍卖的价款优先受偿。

这种实现方式的实体法依据是《民法典》第八百零七条。但应适用何种程序？是否可以准用实现担保物权程序？对此，实践中存在两种观点。有观点认为，基于物权法定原则，建设工程价款优先受偿权不属于法定担保物权，故不能提起实现担保物权程序；多数观点认为，《民事诉讼法》第一百九十六条和第一百九十七条规定了实现担保物权程序，[30]建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权，性质和效力与担保物权类似，根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权与担保物权的行使程序并无差别，故可以准用实现担保物权程序处理，向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程，就拍卖的价款优先受偿。[31]笔者同意多数人观点，即工程款优先权可以准用实现担保物权程序处理，否则，《民法典》第八百零七条的规定将会落空。

3.在法院执行程序中实现。包括承包人以自己有关工程款的生效法律文书为依据直接申请执行（折价或拍卖），和直接以欠付工程价款的事实参与其他案件执行中的财产分配。

关于工程款优先权能否在法院执行程序中直接实现，实践中也存在争议。但是，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，人民法院在办理执行案件中是有权认定和实现工程款优先权的。最高法院判例也认可在执行程序中建设工程款应该优先受到清偿。[32]

在法院执行程序中实现优先权时，如果承包人未取得执行依据且对其是否享有优先受偿权存在争议，或者优先受偿权的顺序、范围等主张未得到执行法院支持的，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十二条规定，对执行分配方案提出书面异议，并提起执行分配方案异议之诉，而不能向人民法院提起案外人执行异议之诉。对此，最高人民法院判例认为，工程款优先权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行，也不应作为当事人提起案外人执行异议之诉的权利基础。根据《民诉法解释》第五百零八条规定，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，承包人可以申请参与到执行程序中，主张对执行标的物享有优先受偿权，而不应向人民法院提起案外人执行异议之诉。[33]

4.发包方破产的，承包人通过申报工程款优先权的破产债权，在破产程序中实现优先受偿。

最高人民法院对破产管理人有权认定工程款优先受偿权、承包人的工程款优先权可以在破产程序中实现是持支持态度的。[34]

值得讨论的几个问题：

1.诉讼或者仲裁是不是建设工程价款优先权的实现方式？

一般认为，工程款优先权可以通过审判和仲裁程序实现。[35]笔者认为，诉讼或者仲裁不是建设工程价款优先权的实现方式。因为诉讼或者仲裁行使的是判断权，只能对工程款优先权的范围、数额、是否超过行使期限以及与之并存的消费者权益、担保物权等权利顺位做出判断和决定，非经当事人自动履行或执行程序，承包人的工程价款不能实现优先受偿。所以，诉讼或者仲裁不是建设工程价款优先权实现的方式。

2.工程款优先权是否必须经诉讼或者仲裁确认才能行使或实现？

一种观点是必须经诉讼或仲裁确认，该观点认为《合同法》第二百八十六条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，对于建设工程价款优先受偿权的行使一般通过提起优先受偿权确认之诉，包括承包人单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也包括在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。[36]另一种观点认为，基于《合同法》二百八十六条的规定，应当认定可以不经诉讼或仲裁确认而直接向法院申请拍卖。[37]

笔者认为，诉讼或者仲裁确认不是工程款优先权实现的必经程序。因为，诉讼或者仲裁不是建设工程价款优先权实现的方式，在通过上述四种方式实现优先权的过程中，如果承包人、发包人或者其他利益相关人对工程款的优先受偿没有异议，承包人即可顺利实现优先权，无须经诉讼或者仲裁先行确认；如果承包人、发包人或者其他利益相关人对工程款优先权有异议，才需要诉讼或者仲裁确认。所以，诉讼或者仲裁不是建设工程价款优先权行使的必经程序，在对工程款优先权存在争议或异议时，是工程款优先权最终的确认程序。最高人民法院的有关司法解释和判例均能体现这种认识。最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》【(2007）执他字第11号】规定：建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示；最高人民法院判例认为：“法院虽未在判决书、调解书中明确建设工程款享有优先受偿权，并不妨碍权利人申请行使该优先受偿权”。[38]

3.工程款优先权能否通过调解方式（法院或仲裁机构的调解书）确认？

一般认为不能，理由是调解方式具有私密性和不公开性，通过调解方式确认可能损害包括银行在内的其他担保物权人和其他债权人的利益。[39]笔者赞同工程款优先权不能通过调解方式确认的观点。笔者认为，之所以不能通过调解方式确认工程款优先权，不是基于该调解有可能损害其他人利益，因为所有的调解都有可能损害其他人利益，如虚假诉讼中对债权的调解。之所以工程款优先权不能通过调解方式确认，是因为，调解是特定权利人与特定义务人之间的协议，具有相对性，工程款优先权性质上类似于担保物权，而物权具有对世性，物权的权利主体是特定的，义务主体是不特定的，物权的权利主体没有相对特定的义务主体，所以，涉及物权内容的无法调解，即使调解了，该调解协议对其他人也不生效力。正因为如此，最高人民法院《民诉法解释》第三百五十七条第一款第五项规定，调解协议内容涉及物权，当事人申请司法确认调解协议，人民法院裁定不予受理。物权尚不能适用调解方式确认，那么，具有比担保物权更强排他效力的工程款优先权，更不应通过调解书予以确认。

（三）工程款优先权期限终点的确认

从上述优先权实现的四种方式中可以看出，优先权的确认主体因实现方式不同而不同，有五个确认主体：在协议折价中是承包人和发包人；在非诉优先权实现方式中是受理申请拍卖的法院；在执行程序中是生效法律文书的执行法院或承包人申请参与分配的执行法院；在破产程序中是破产管理人；如果当事人或其他利害关系人对上述优先权的确认存在异议，另行直接起诉、申请仲裁或通过财产分配方案异议之诉、破产债权确认之诉程序起诉，此时的确认主体是法院或者仲裁机构。

工程款优先权期限终点即优先权开始行使的时间点。不同的行使方式，优先权的行使时间是不同的。笔者认为，承包人工程款优先权的行使时间点有：

1.承包人直接向发包人主张工程款优先权的，包括口头或书面的催告、发函、通知、请求等，承包人“主张”发出时间为行使时间。分三种情形：一是承包人向发包人请求采用将工程折价的方式实现工程价款；二是向发包人单独主张确认优先受偿权；三是向发包人主张工程价款的同时主张优先受偿。

对承包人的上述三种主张，有人认为，除了与发包人达成折价协议外，承包人单方直接向发包人主张优先权不应视为承包人行使优先权。理由是，民法典第八百零七条只规定了承包人与发包人协议折价这一种承包人向发包人行使优先权的方式，法律没有规定承包人可以以其他方式向发包人行使优先权。也有人认为，承包人的主张必须经发包人同意才视为承包人行使了优先权，并以最高人民法院(2017)最高法民申4095号判例[40]作为依据。笔者认为，这种认识不妥。理由在于：（1）权利的行使是单方行为，无须对方认可或双方达成协议。最高人民法院的上述判例只是肯定了双方达成协议应当视为承包人行使了优先权，未涉及到没达成协议的承包人单方主张的法律意义；（2）民法典第八百零七条规定承包人与发包人协议折价，这是优先权实现和承包人向发包人行使优先权的方式之一，法律既没有明确承包人应以何种方式行使优先权，也没限制其他行使方式；（3）通说认为工程款优先权行使期限的性质是除斥期间。除斥期间，是指法律规定或当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间。我国大陆学界对除斥期间理论几乎一致的认识是：除斥期间与诉讼时效相对，是权利的预定存在期间，其客体是形成权，效果是实体权利消灭，期间属于不变期间，不得中止、中断与延长；其起算点为权利成立之时，其利益不可拋弃，其立法精神是维护原有秩序。[41]这些基本观点也得到实务上的支持。[42]既然除斥期间仅适用于形成权，而所谓形成权，是指权利人依自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如追认权、解除权、撤销权、抵销权等。中国民事立法中，不少适用除斥期间的权利是权利人直接向相对人行使的，[43]如《合同法》第四十七条第二款规定的相对人催告后法定代理人追认权的行使等。所以，笔者认为，只要承包人单方向发包人主张工程款优先权的行为完成且主张内容明确，就应视为优先权的行使，无需发包人同意。[44]

“催告”是否是承包人行使优先权的必经程序？催告是否必须有确认或行使工程款优先权的内容？不少观点认为，催告应为必经程序。[45]也有学者认为，鉴于《民法典》第807条只规定在发包人未按照约定支付工程款的情况下，承包人“可以”催告发包人在合理期限内支付价款，而非“应当”催告，即意味着也可以不催告[46]。笔者认为，催告是承包人按照《民法典》第八百零七条规定的方式实现优先权的必经程序，即是协议折价和以非诉程序申请法院拍卖的必经程序，因为，依据《民法典》第807条之规定，承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付是优先受偿权的行使条件[47]；就法条文义而言，“可以催告”应当理解为承包人“可以”“选择行使优先受偿权”，而非仅指“可以”选择“催告”。法条不能得出“承包人可以不催告”的理解，优先受偿权的行使应当包括催告阶段。[48]但“催告”不是以《民法典》第807条规定以外的其他方式（如申请执行、破产债权申报、起诉等）行使优先权的必经程序。作为协议折价和以非诉程序申请法院拍卖的必经程序的催告，其内容无须包含确认或行使优先权的内容，只催告发包人偿还拖欠的工程款即可。如果催告内容包含确认优先权的内容，则此催告视为承包人向发包人行使工程款优先权。

2.承包人直接以非诉程序请求法院直接拍卖建设工程的，承包人“请求”发出时间为行使时间。

3.承包人直接向执行机构申请执行生效法律文书并主张优先权或申请参与执行分配并主张优先权的，申请发出时间为优先权行使时间。

4.发包方进入破产程序，承包人申报具有优先权的破产债权的，债权申报发出时间为优先权行使时间。

5.承包人未经上述方式主张，而直接向法院起诉或向仲裁机构申请，明确要求确认或实现优先权的，起诉状或仲裁申请发出时间为行使时间。

如果承包人已经上述方式主张优先权，因当事人或其他人对优先权有争议或有异议，向法院起诉或向仲裁机构申请要求确认或实现优先权的，法院或仲裁机构应当以承包人在上述四种方式中主张的时间作为承包人行使优先权的时间。

五、民法典下工程款优先权期限制度的两点思考

思考一：目前审判实务中适用和争议的有关工程款优先权期限规则，是否超出了立法和司法解释的范围？是否符合立法的本意？

如前文所述，全国人大法工委对《合同法》第二百八十六条的条文意旨概括为“是关于发包人未支付工程价款的责任的规定”。该条是在《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬”规定的基础上，为了保护农民工等劳动者的利益，给承包人实现工程款权益增加规定了一条便捷的途径，而不是关于工程款具有优先效力的一般规定。《民法典》生效后，第八百零七条完全承继了原《合同法》第二百八十六条的内容。2021年1月1日起施行的《新建工司法解释一》从第三十五条至第四十二条用八个条文具体规定了工程款优先权，但第三十五条明确规定，“承包人依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。也就是说，司法解释关于工程款优先权的全部内容，都是对《民法典》第八百零七条如何适用的解释，都是在“承包人依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的前提下展开的。如此一来，包括行使期限在内的有关工程款优先权规则，都是服务于“工程折价或者拍卖”两种优先权实现的方式。那么，我们讨论包括诉讼和仲裁、执行、破产等程序中的工程款优先权有多大意义？这似乎超出了《民法典》和司法解释的规定，不完全符合立法的本意。

思考二：如果把“工程款具有优先效力”作为一般规则，是否需要规定工程款优先权的行使期限？如果必须规定，比照担保物权以诉讼时效制度解决是否更为合适？

通说认为，我国工程款优先权的性质是法定优先权，属于担保物权，更类似于抵押权。然而对物权来说，民法理论和相关法律都没有存续期间的限制。在担保物权的权利存续期间问题上，根据《民法典》第三百九十三条规定，存在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和法律规定担保物权消灭的其他情形等四种法定情形之一的，担保物权消灭，否则担保物权应当与主债权同时存在。

在物权法起草过程中，不少专家学者认为设定抵押权的存续期间，可以促使抵押权人积极行使权利，对发挥抵押物的效能、促进经济发展是有利的。立法机关采纳了此种意见。但在众多抵押权存续期间的学说中，《物权法》采纳了诉讼时效说的观点。[49]《民法典》完全吸收了《物权法》的表述，《民法典》第四百一十九条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。实际上，该条规定并没有为抵押权设置存续的期间，而只是规定因主债权超过诉讼时效，抵押权也随之失去了司法保护。虽然这不属于因主债权消灭导致抵押权消灭的情形，但是法律不予保护起到了类似于主债权消灭的法律效果。

因为工程款优先权类似抵押权，抵押权尚不存在权利存续期间的问题，如果强行给工程款优先权设立一个存续期间，特别是短于诉讼时效的行使期间，就违反了物权法的基本原理，并与通过保护承包人利益间接保护建筑工人权益的立法目的[50]不符。但是，为了促使承包人积极行使优先权利，充分发挥建筑物的效能，保护银行和其他第三人利益[51]，最高人民法院认为应该给工程款优先权设定保护期间。那么，如何规定工程款优先权的保护期间，才能有效平衡建筑工人、承包人与银行等其他第三人的利益？笔者认为，这个保护期间可以比照抵押权，规定“承包人应当在工程款债权诉讼时效期间行使优先权；未行使的，人民法院不予保护。”这既与《民法典》担保物权的规则不冲突，也有比较成熟的抵押权实现方式制度可以借鉴。

注释：

[1]《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（已废止）

[2]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”（已废止）。2019年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”（已废止）

[3]笔者并不赞同将工程款优先权的成立时间作为工程款优先权行使期限的起算点，将另文讨论。本文系根据现行司法解释的规定，将工程款优先权的成立时间作为工程款优先权期限的起算点。

[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月版，第448页。

[5]同上第421页。

[6]如重庆市第五中级人民法院作出的（2011）渝五中法民初字第248号民事判决，将施工方就优先受偿权提出的申请表述为没有超过法律规定的诉讼时效。

[7]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第446-447页。

[8]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月版，第421页。

[9]同上。

[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月版，第421页。

[11]参见宋宗宇：《优先权制度在我国的现实与理想》，载《现代法学》2007年第1期。

[12]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第450页。

[13]同上，第451-456页。

[14]同上，第456页。

[15]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月版，第423-426页。

[16]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第457页。

[17]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第463页。

[18]参见周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年版，第615页。

[19]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第461页。

[20]最高人民法院认为，当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义。见湖南协和建设有限公司与株洲市汉华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，案号：(2017)最高法民再389号。

[21]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第101、104页。

[22]参见山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第307号民事判决书。

[23]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第111-112页。

[24]李后龙、潘军峰：《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》，载《法律适用》，2016年第10期。

[25]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第123页。

[26]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第109页。

[27]《中华人民共和国民法典》第五百七十九条：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

[28]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》法律出版社，2013年3月第3版，第478-479页。

[29]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年7月版，第2034页。

[30]《中华人民共和国民事诉讼法（2017修订）》第一百九十六条：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

[31]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第126-127页。

[32]参见《中国银行股份有限公司江门分行、广东中人集团建设有限公司等执行分配方案异议之诉民事裁定书》【（2016）最高法民申1281号】。该裁定认为：执行分配中建设工程款应该优先受到清偿。

[33]中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申3207号民事裁定书。

[34]见最高法发布的指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案

[35]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第121-123页。

[36]李后龙、潘军峰：《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》，载《法律适用》，2016年第10期。

[37]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第109页。

[38]见最高人民法院《中国银行股份有限公司江门分行、广东中人集团建设有限公司等执行分配方案异议之诉民事裁定书》【（2016）最高法民申1281号】。

[39]周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年版，第605-606页。

[40] (2017)最高法民申4095号中，最高人民法院认为，2013年8月12日，国基公司与天鼎公司签订的《协议书》对国基公司终止施工作了约定，明确了天鼎公司应付工程价款的数额和给付时间，说明天鼎公司支付工程价款的条件已经成就，故国基公司行使优先受偿权的期限应自2013年8月12日起算。2013年12月17日，双方签订的《协议书》对国基公司的优先受偿权予以确认，国基公司通过签订协议书的方式主张了优先受偿权，故其行使优先受偿权并未超过六个月的期限。

[41]耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期。另参见：王利明：《民法总则研究》（第2版），中国人民大学出版社2012年版，第776—782页；梁慧星：《民法总论》（第3版），法律出版社2007年版，第240页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第533-534页。

[42]最高人民法院早在1999年《合同法司法解释一》以司法解释的形式间接确认了除斥期间属于不得中止、中断与延长的不变期间。之后，最高人民法院在《关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干问题的规定》中直接使用了“除斥期间”一词来指称理论界认为属于除斥期间的情形。

[43]如《合同法》第四十七条第二款规定的相对人催告后法定代理人追认权行使的1个月期限。《合同法》第四十八条第二款规定的相对人催告后被代理人追认权行使的1个月期限。《合同法》第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。其中，法律规定的期限，为法定除斥期间，当事人约定的期限，为约定除斥期间。《继承法》第25条第2款规定的受遗赠人接受遗赠权利行使的2个月期限。

[44]最高人民法院有判例持相同观点。最高人民法院(2012)民一终字第41号“天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为，“天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。”

[45]中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第101、104页。

[46]戴曙:《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008年第1期

[47]梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。

[48]中国建设工程法律评论第四工作组：《建设工程优先受偿权》，法律出版社，2017年版，第101页。

[49]孙华璞：《关于适用合同法第二百八十六条若干问题的思考》，载《人民司法》（应用），2019年第13期。

[50]最高人民法院认为，《民法典》八百零七条规定的工程款优先权制度是，以保护承包人的建设工程价款为媒介，间接保护建筑工人的权益。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年7月版，第2034页。

[51]最高人民法院认为，确定了建设工程价款优先受偿权行使的期限及起算时间，主要目的是为了促使承包人尽快行使其优先受偿权，维护交易安全，保护银行和其他第三人的合法权益。最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，人民法院出版社2019年1月版，第444页。

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