实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权？ | 建工衔评

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实际施工人制度因突破合同相对性且引起诸多司法适用的混乱，一直备受争议。2022年4月8日，最高院民一庭微信公众号公布实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权（下称建工价款优先权）的观点，再次引起激烈讨论。众所周知，实际施工人涵括借用资质（挂靠）、转包、违法分包情形下的承包人，但最高院民一庭此次观点并未区分实际施工人的具体类型，是否表明任何情形下的实际施工人均不享有建工价款优先权？转包、违法分包情形下的实际施工人是否绝对不能主张建工价款优先权？本文拟从不同类型实际施工人的权利种类、来源及实现路径提出商榷性意见。

一、建工价款优先权权利主体争议源于对优先权法条规定、合同无效后果的不同理解，以及对权利实现难度、实际施工人从违法承包行为获益的忧虑

1.对建工价款优先权的权利主体存在不同理解

《民法典》第八百零七条是关于建工价款优先权的一般性规定：发包人未按约定支付工程价款的，承包人可向其主张建工价款优先权。从文义角度，该条仅规定了承包人可向发包人主张建工价款优先权，除此之外的施工主体是否仍享有该权利，法律并未规定。一种观点认为，发承包关系是相对的，承包人较其发包人处于承包地位，但较其转包、违法分包的合同相对方而言，处于发包地位，据此不能排除其他承包主体如转承包人、违法分包人的建工价款优先权。另一种观点认为，该条系赋权性规范，建工价款优先权仅赋予承包人，不能扩大理解“承包人”的范畴，“只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。”[1]《2011年全国民事审判工作会议纪要》亦规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”[2]因此，最高院民一庭此次观点仅是对此前态度的进一步明确。

2.对无效施工合同中承包人可得款项的性质存在不同理解

施工合同有效情形下，承包人可基于有效约定向发包人主张工程款。然而，施工合同无效，根据《民法典》第七百九十三条的规定，承包人可对其施工的质量合格的工程主张折价补偿。有观点认为，折价补偿款仍是承包人施工成果的对价，本质上仍为工程款，优先权是法定权利，承包人可向发包人主张包括优先权在内的工程款债权。与之相反，也有观点认为，“无效的建设工程施工合同不产生合同的法律效力，无法适用《民法典》第八百零七条的规定。”[3]该观点再细分之下，一则认为，合同无效，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，承包人可得款项并非工程款，仅具普通债权之属性，普通债权之上自无优先性权利存在；二则认为，合同无效，承包人所获之折价补偿仍为工程款，但建工价款优先权属于从权利，应考虑主合同效力。“合同法规定建设工程法定抵押权，其目的在于保障建设工程承包人的合同债权，而法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，担保物权当然无效。”[4]因此，基于担保物权效力从属性规则，主合同即施工合同无效，建工价款优先权亦不存在。

3.若赋予实际施工人建工价款优先权，可能导致多个权利主体对同一标的物行权范围难以区分

一个工程可能存在多个实际施工人，特别是承包人将工程支解分包给不同主体的情形之下。有观点认为，多个实际施工人并存于一个工程时，工程成果系多施工主体的共同物化，彼此的施工范围难以区分。若肯定实际施工人享有建工价款优先权，将造成难以界定各个主体优先权范围的困难，进而导致执行不能。也有观点认为，“实际施工人往往处于次承包人或者次次承包人地位，其施工的范围仅仅是整个建筑工程的一小部分，无法与发包人协议将整个工程折价或请求人民法院将整个工程依法拍卖。如果无视上述客观事实，硬性规定允许实际施工人因一小部分工程价款而对整个建筑工程申请拍卖，不仅有违公平原则，实践中，也很难实现。”[5]我们认为，逻辑角度，前述观点系基于权利实现的困难去论证权利主体不应享有某项权利，论证逻辑倒置。正确的论证路径应是，从法律角度确定某个主体应否享有优先权；若是，再考虑权利能否实现、如何实现及如何化解实现困难的问题，而不能仅从权利实现的或然困难就否定主体之应然权利。实践角度，即便不考虑实际施工人，也常存在多个优先权主体并存于一个工程的情形，如发包人平行发包模式下，发包人可能将主体、铝合金、幕墙、消防、防水、装饰装修等工程发包不同承包人，此时各个承包人均可对发包人享有建工价款优先权，既往的司法实践也积累了丰富的执行路径及方法。因此，多个权利主体对同一工程享有建工价款优先权时的区分及实现困难，不能成为否定实际施工人建工价款优先权的理由。

4.若赋予实际施工人建工价款优先权，可能存在允许实际施工人从违法行为获益之嫌

实际施工人制度系最高人民法院于2004年在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所创设，旨为通过保障工程转包、违法分包、挂靠等情形下承包主体的工程款债权，间接保障农民工工资利益。实际施工人制度因突破债权相对性而饱受诟病，但时至今日该制度并未废止。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（下称《建工司法解释一》）第一条及第四十三条的规定，实际施工人是指无效合同中实际承包工程的主体，主要包括（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。[6]有观点认为，“无论是违法分包、出借资质还是转包，因为合同无效系由承包人过错造成的，合同的实际施工人均不享有优先受偿权。”[7]即无论何种类型的实际施工人，均属通过违法行为参与施工的主体，虽可赋予其参照与其前手之间无效施工合同结算之权利，但不能过度保护，若赋予其优先权，无异于鼓励转包、违法分包及挂靠行为。

二、发包人明知挂靠情形下，实际施工人（即挂靠人）可根据承包人身份向发包人主张建工价款优先权，最高院民一庭观点不能涵盖该种情形下的实际施工人

最高院民一庭认为，只有与发包人存在施工合同关系的承包人才能享有建工价款优先权，实际施工人与发包人不存在施工合同关系，因而不享有建工价款优先权。但挂靠情形下的实际施工人可能会与发包人形成施工合同关系，最高院民一庭观点的小前提及结论均忽视了挂靠的实际施工人的权利范围及行权路径，其观点不够周延。

挂靠在实践中的情形非常复杂，既有通常所理解的无资质的企业或个人借用有资质企业的挂靠，低等级资质企业借用高等级资质企业的挂靠，也有因地方保护等原因外地有资质企业借用本地有资质企业的挂靠。同时，挂靠行为本身极具隐蔽性，实践中存在发包人对挂靠行为知情和不知情两种情形。在发包人对挂靠行为不知情情形下，挂靠人虽以被挂靠人名义签约，但其真意是为自己订立施工合同，其隐藏真实意思，因此构成真意保留。施工关系中发包人通常会对承包人作出资质的特别要求，基于保护合同合理信赖主体的要求，应将施工合同主体理解为发包人与被挂靠人，相应的法律效果亦应归属于发包人、被挂靠人。如果发包人对挂靠行为不知情，仅以嗣后查明的事实来否定合同效力，既对发包人不公平，也违反应以订立合同时的情形来认定合同效力的规则。在发包人对挂靠行为知情情形下，挂靠人与发包人存在事实发承包关系，最高院亦持相同观点[8]，而且最高院民一庭于2022年1月7日在其官方公众号发布“最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。”既然发包人明知挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）与发包人存在事实发承包关系，那么根据《民法典》第八百零七条及《建工司法解释一》第三十五条之规定，挂靠情形下的实际施工人可请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

三、实际施工人可通过受让承包人的工程款债权，进而向发包人主张建工价款优先权

最高院民一庭观点仅针对实际施工人基于工程施工而产生的原始性债权是否具有建工价款优先权而给出结论，但对于承包人工程款债权转让，工程款债权所附优先权是否同时转让的问题，并未展开论述。关于前述问题，实践中存在分歧。少部分观点认为，建工价款优先权具有专属性质，承包人工程款主债权转让的，建工价款优先权不能随之转让，典型如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第三十一条之规定。但通说认为，工程款主债权转让的，建工价款优先权亦可随之转让，如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第七条第（二）项及最高院在《民事审判指导与参考》总第65辑[９]中均持前述观点。我们认为，建工价款优先权虽属法定抵押权或法定优先权，但从性质上可归入担保物权，系担保工程款主债权的实现，且法律并未规定该权利专属于承包人且不可转让。根据债权转让“从随主走”原则，承包人工程款债权转让，附着其上的优先权亦应一并转让。因此，实际施工人从承包人处受让了享有建工价款优先权的债权的，可主张建工价款优先权。

四、实际施工人可在代位权诉讼中主张建工价款优先权

根据《建工司法解释一》第四十四条之规定，实际施工人可代转包人或违法分包人向发包人主张到期债权及从权利。该规定系《民法典》代位权制度之于建设工程施工合同领域的具体化。然而，关于实际施工人能否代转包人或违法分包人行使建工价款优先权，仍存争议。部分观点认为将《建工司法解释一》第四十四条中的从权利理解为包括建工价款优先权并不准确，[10]但对前述从权利为何不包含建工价款优先权却未能给出充分解释。我们认为，代位权属于债之保全制度，系为了防止债务人的不当行为，影响债权人到期债权的实现，提高债权实现的可能性。“此处所谓与债权有关的从权利，则包括该债权所生的利息及担保权等。”[11]建工价款优先权相较于其他经公示行为方能设立的担保物权存在一定的差异，但此种差异并不足以否定其担保属性。建工价款优先权作为附属于工程款主债权而存在的权利，将其理解为工程款债权的从权利方逻辑自洽。既为从权利，则可在行使代位权时一并予以主张。

五、基于权利形成视角的重新检视——或可换个维度理解？

如本文第一部分所述，实际施工人是否享有建工价款优先权的争议主要源自对《民法典》第八百零七条权利主体、施工合同无效是否影响工程款债权的优先性以及对实际施工人违法承包行为的惩罚力度的不同理解。但前述争议，或单纯基于条文的限缩、扩张解释，或基于对建工价款优先权法定性或与意定优先权类似性的认识，或基于维护建设工程市场秩序的考量，但功利主义选择的意味较为鲜明，理论层面未能形成融惯性解释。为此，我们尝试从建工价款优先权的权利来源进行思考，或能够得出整体性的解释路径。

建工价款优先权制度缘何而来？有观点从立法目的角度作出解释，“这项制度赋予承包人工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资利益予以优先保护”[12]。但该观点仅说明了设立建工价款优先权制度的原因及目的，但未解释其权利来源。事实上，建工优先权制度并非我国所独创，其他国家也规定了类似制度，如法国及日本的不动产工事优先权制度、德国的承揽人担保性抵押权制度、瑞士的承揽人法定抵押权制度等。尽管各国的具体规定不尽相同，但都肯定了承包人/承揽人工程款债权的优先性，均体现了建设工程承包人/承揽人应优先保护之立法选择。因此，比较法视角下，我们可以得出建工价款优先权之优先性系源于施工或建造等标的物增益行为，判断一个施工主体应否具有优先权应从是否对工程实际投入为论证起点，而非仅考虑其是否与发包人存在合同关系，毕竟建工价款优先权是法定性权利，并非来自于发包人的赋权。

再从制度的体系性理解，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，通过对承揽合同中类似制度的比较研究，或能探究建工价款优先权的权利基础及来源。承揽合同项下定作人未依约向承揽人支付报酬的，承揽人对工作成果享有留置权。之所以规定承揽人的留置权，系因承揽人付出了劳动而形成全部或部分工作成果，较之于其他主体，承揽人的报酬请求权更具保护之必要。同理，建设工程施工合同项下，承包人将人力、物力、财力物化而形成建设工程，承包人债权亦应得到优先保护。但现行法下，留置权仅适用于动产，不适用建设工程这类不动产。因此，立法创设了建工价款优先权，以保护承包人的权益。有观点认为，“在动产的承揽合同中，通过规定法定留置权为承揽人提供特别保护。在标的物为不动产的建设工程合同（或可谓之不动产承揽合同）中，为弥补留置权不能适用于不动产之不足，需要构建与一般承揽合同中的法定留置权大致等效的承包人债权优先保护制度。……承包人的工程价款优先权作为一种法定优先权，是也只能是动产留置权在不动产领域的对偶，以反映动产承揽人与建设工程承包人在承揽合同中权利设置的法理共性。”[13]我们对此表示赞同，建工价款优先权之于承包人，犹如留置权之于承揽人。据此，建工价款优先权的权利来源于施工人的建造行为，是否享有优先权应考虑谁是实际施工主体而与是否跟发包人存在施工合同关系无关。对建工价款优先权权利主体的理解，一些观点可能一开始就存在指向错误。既然建工价款优先权的来源得以厘清，则关于建工价款优先权权利主体、与合同效力的关系及行权路径即可得到合理解释。

或有人疑问，《民法典》第八百零七条仅规定发承包主体之间的建工价款优先权行权问题，若从因建造行为而产生建工价款优先权的角度论证，是否会背离法条本意？我们认为，《民法典》第八百零七条仅规定了理想状态下（不存在转、分包情形），建工价款优先权的行使问题，但并未排斥转包、违法分包情形下，实际施工主体基于建造行为而产生的原始权利——建工价款优先权。将建工价款优先权主体局限于与发包人相对应的承包人，或属人为限缩了建工价款优先权权利主体范围。或有人疑问，建工价款优先权属于工程款债权之担保，本质上属于从权利，若认可无效施工合同中实际施工人享有建工价款优先权，是否违反了债权担保的从属性原理？该疑问的提出者其实未能正确理解建工价款优先权的性质，建工价款优先权为法定优先权或抵押权，可类比留置权的规定，与合同效力无涉。“优先受偿权的设立并非来源于私人自治契约，而是法律直接授予。只要满足了发包人欠付工程款的法定条件，承包人就当然享有优先受偿权，不会因合同罹于无效而导致优先受偿权无效，不能参照适用《担保法》（及《民法典》）关于效力从属性的规定。”[14]抑或有人疑问，若认定实际施工人享有建工价款优先权，而建筑物所有权归属于发包人，实际施工人与发包人之间不存在施工合同关系，其如何行使建工价款优先权？因建工价款优先权属于担保物权，可类比相类似的抵押权制度予以适用。根据《民法典》第四百零六条的规定，抵押期间，抵押财产转让的，抵押权不受影响，此即为抵押权物上追及效力。同理类推，可认为，实际施工人所建造之工程虽非经转让而至发包人，但系完工后经层层交付至发包人，并由发包人享有，交付行为并不代表实际施工人让渡或放弃了建工价款优先权，实际施工人仍得对发包人追及行使建工价款优先权。

注释：

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第365页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第371页。

[3]宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》2021年第6期。

[4]孙科峰、杨遂全:《建设工程优先受偿权主体的争议与探究——〈合同法〉第286条之分析》，载《河北法学》第31卷第6期，2013年6月。

[5]宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》2021年第6期。

[6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第445页。

[7]曹文衔、宿辉、曲笑飞著：《民法典建设工程合同章条文解释与司法适用》，第491页。

[8]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第451页。该书认为，发包人明知的挂靠情形下，“在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。”

[9]《建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第252页。“问：建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？答：建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。”

[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第456页。

[11]崔建远：《论中国〈民法典〉上的债权人代位权》，载《社会科学》2020年第11期。

[12]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第355页。

[13]曹文衔：《建设工程价款优先权主体中的施工承包人——评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条和第二十六条》，天同诉讼圈公众号“建工衔评”栏目2018年7月5日发布。

[14]杨劭禹：《实际施工人的优先受偿权之证成——以《建工司法解释一》第35条为中心》，载《中国不动产法研究》2021年第1辑（总第23辑），第294页。

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