民商事诉讼律师应具备的五个基本思维 | 办案手记

作为民商事诉讼律师，我们每天都在评估案件、分析案件、做研究、表达观点（书面的/口头的）、与客户及法官沟通。这其中，拿到一个案件我们在根本上要做哪些工作，分析案件的方向是什么，做研究的重点是什么、从哪些角度去研究这些重点问题，表达观点有哪些方法，与客户及法官沟通有哪些技巧。对于这些问题，笔者不揣浅陋，将在本文中作一解答。希望能够供刚入行的青年律师参考，同时更希望借此机会向各位前辈请教。

基本思维一：围绕商业目的，制定诉讼方案并披露风险

拿到一个案子，我们第一步要搞清楚客户的商业目的是什么。在此之后，我们需要评估客户的目的在法律上是否有实现的可能性。

如果可以实现，具体有哪些方案（作为原告的代理人，此处的方案除了起诉方案外，也包括保全方案、执行方案；作为被告的代理人，此处的方案除了关于实体问题的答辩方案外，还包括是否提出案件受理异议、管辖权异议、反诉等），哪个方案是最优方案，即既能为客户争取更多利益、风险也最小的方案。当然，如果无法实现或者比较难实现，我们可以考虑能否协助客户达到较次之的效果。同时，我们所给出的诉讼方案可能会有什么样的风险、应该如何应对，也是我们要思考的问题。一定程度上，给方案、提示风险、给应对策略是我们收取律师费的对价。如果完全不能实现（包括客户预期达到的效果及较次之的效果），不能实现的原因是什么，我们能为客户提供什么样的建议，要让客户知其所以然并尽量为其提供力所能及的协助。

同时，在该基本思维下，我们要特别注意两个要点：

第一，提供解决方案，而不是居中裁判。

这是我们办案的思考方向。也即，我们要站在当事人的角度去发现问题并帮助当事人解决问题，而不是站在中立的角度去做“案例分析”。当事人来找律师是希望律师帮他解决麻烦的，这也是当事人愿意向我们支付律师费的原因。另外，要补充说明的是，即使诉讼的结果大概率是败诉的，但为了当事人特定的商业目的，我们还是要提起诉讼或提出异议（如管辖权异议）。当然，这个诉讼或异议必须在合法的范围内。

第二，提前告知风险并做好应对方案。

提前告知风险有助于客户更全面的了解案件，有利于提升客户的服务体验，也有利于把客户对案件结果的预期调整到合适的程度。同时，有风险也要有针对性的应对方案，要尽可能帮客户争取到更多的权益。这其中，提升客户服务体验倒是其次，关键是提示风险有助于把客户对案件结果的预期调整到合适的程度。如果我们没能充分披露风险，客户对案件的预期与案件的真实情况相差较远，而案件最终出现了风险，这会大大降低客户对我们的信任，甚至会导致我们丢掉客户。

基本思维二：明确诉求，查找请求权基础

分析一个案件，我们要先明确原告的诉讼请求，然后查找诉讼请求对应的请求权基础以及请求权基础对应的构成要件，最后论证本案事实符合或者不符合这些构成要件。

比如，以原告为例，拿到一个案子，最初我们要先了解当事人的商业目的，然后把当事人的商业目的转化为具体明确的诉讼请求；之后查找支持诉讼请求所对应的请求权基础，研究请求权基础所应对的构成要件；最后搜集证据来证明本案事实符合这些构成要件。

又如，以被告为例，拿到原告的起诉材料后，首先，我们要先明确原告的诉讼请求；其次，查找原告主张的或未来可能主张的支持其诉讼请求的请求权基础以及相对应的构成要件；最后，论证原告的请求权基础不能成立，或搜集证据证明本案事实不符合某一个或者某几个构成要件，或者研究被告享有抗辩权、免责事由。

再如，站在法官的角度，法官审理案件可能大体上也是这样一个过程。法官拿到一个案件，可能也需要先看下原告的诉讼请求，分析原告提出的诉讼请求所依据的请求权基础及请求权基础所对应的构成要件，审查本案的事实是否符合这些构成要件、被告是否享有抗辩权、免责事由，并最终确定支持或者不支持原告的诉讼请求。

初入职场的青年律师拿到纷繁复杂的案件材料，很容易不知所措，不知道从哪里入手。其实，明确诉讼请求、查找诉讼请求对应的请求权基础、确定请求权基础下的构成要件、论证案件事实符合或者不符合构成要件，就是分析案件最基本的方向。针对二审、再审案件，有些小伙伴拿到案件材料会直奔案件争议焦点而忽略原告的诉讼请求、请求权基础等，这很容易导致案件分析方向出现偏差。

基本思维三：总结争点，深研法律和事实

分析一个案件，在确定原告诉讼请求、请求权基础及对应的构成要件之后，我们要注意分析、识别案件的争议焦点，并深入研究相应的法律问题和事实问题。

“明确诉求，查找请求权基础”是分析案件的方向。实践中，在该方向之下，当事人往往并不会在每个构成要件上都产生实质争议，而仅仅会在个别要件下产生实质争议。当然，有些案件，从表面上看当事人可能就每个要件均存在争议。但在这些争议中，有些要件涉及的法律问题有相对明确的规定、事实问题有相对确凿的证据，此等争议应不属于实质性争议。对于一个案件，我们在确定分析案件的方向后，需要先识别、分析出案件的实质性争议，然后就不同的争议，也即就争议是法律问题还是事实问题而采取不同的研究策略。

对于法律问题，我们要尽可能思考、查找对客户有利的观点、依据。对客户有利的观点是指，对客户有利的法理或者道理。我们要从法理或道理上说服法官。对客户有利的依据，不仅包括法律、司法解释、指导案例等对法官有约束力的规范性文件，还包括公报案例、最高法院法官撰写的文章或书籍（比如，最高法院的法官会议纪要系列书籍，刊载在《民事审判指导》《商事审判指导》《审判监督指导》的文章，最高法院出版的理解与适用系列书籍等等），其他法院法官撰写的文章和书籍（比如刊载在《人民司法》《法律适用》的法官撰写的文章等）等对法官有较大影响力的资料。我们要用这些对法官有约束力的或者有较大影响力的资料去说服法官。

对于事实问题，一方面，我们要通过当事人及案件材料研究清楚事实的全貌；另一方面，我们要尽可能挖掘、搜集对我们有利的证据、常理，搜集对方主张的矛盾点等。

“明确诉求，查找请求权基础”是分析一个案件的方向，争议焦点是分析一个案件的重点。确定案件的分析重点，有助于我们合理分配精力，有的放矢。同时，对于案件焦点问题我们研究得透不透、深不深，一定程度上决定了这个案件的胜诉概率。

基本思维四：受众思维，表达有理有据。

表达观点要有受众思维，要有理有据。所谓受众思维，是指我们在表达观点时要思考如何表达受众会更方便理解我们的观点。这也是我们表达观点时应该坚持的基本原则。当你不知道应该如何表达观点时，你就可以往这个方向上思考。

有一些表达观点的具体方法背后所体现的，其实就是受众思维。比如，使用金字塔原理表达观点。具体而言：（1）表达观点要有结论，且结论要先行。也即，我们表达观点时要有自己的结论，如果没有结论，听众很可能是懵的，不知道我们想说什么。结论先行也即我们要先说结论，之后再具体展开理由。这么表达的好处在于，听众在听的时候能够把结论和理由连接起来，有助于听众理解我们的观点。相反，如果我们先说理由、再说结论，听众在听的时候需要去猜我们的结论，不利于听众理解。同时，对于论据，我们也要先说核心观点，然后再具体展开。（2）论据通过一定的顺序排列（重要性顺序、时间顺序、空间顺序等）。这样表达，更有利于听众记住我们的观点。（3）论据之间要相互独立、完全穷尽（不重复、不遗漏）。

又如，介绍事实时要先介绍框架再介绍细节。也即，我们在向他人介绍案情时，可以先把案情的主线介绍清楚，之后再介绍案件事实的细节。原因在于，先介绍框架有利于听众在脑海中形成事实地图，在听众有了事实地图后我们再介绍细节，听众不容易迷路，也更容易理解我们所介绍的事实。相反，如果我们一开始直接介绍细节，则很可能把听众绕晕。

再如，使用原始材料辅助说明，使用高亮、标红、加粗等方式突出重点，使用可视化工具辅助介绍。这其中，使用原始材料辅助说明，就像我们在介绍最高法院某法官撰写的书持某个观点时，我们可以拿着书去跟听众介绍，介绍完观点后让听众看一下书中的具体内容，这么做会更方便听众理解。我们开庭释证时，可以提请法官看证据原文来辅助说明相关事实，这背后的道理也是一样。高亮、标红、加粗等可以突出文件的重点，使用可视化工具可以辅助听众理解，通过这些方法可以方便读者快速抓住我们想强调的重点。

广义的研究问题，包括狭义的研究问题，即我们通过分析、思考得出结论，以及我们将研究结论表达出来两部分。需要特别强调的是，把问题研究清楚是表达清楚的前提。只有我们把问题研究清楚了、我们的结论是可靠的，我们思考如何把观点表达清楚才是有意义的。要注意，有些时候我们没说明白，不是因为我们表达的方法有问题，而是因为我们没有把问题研究清楚。

除了受众思维外，诉讼律师的表达要有理有据。对于法律问题，我们不仅要说明我们持这个观点的理由，也要说明我们持有这个观点的依据；对于事实问题，我们不仅要说明事实本身是什么，也要说明证明这个事实的证据、理由。

基本思维五：服务意识，沟通不卑不亢

律师行业是一个为客户提供专业服务的行业，本质上属于服务行业，律师要有服务好客户的意识。对于客户的合理需求，我们要尽可能满足。比如，客户想要我们专门去公司汇报我们对案件的分析意见或者案件的进展，国企或央企的客户经常会要求我们就某个问题出具书面分析意见或者工作报告，等等，在条件允许的情况下，我们要尽可能满足客户。再如，我们在请客户提供材料的时候可以列一个材料清单，这样会比较方便客户搜集材料。起诉立案前需要客户配合给文件加盖公章时，我们可以尽可能把需要盖章的材料一次性准备好，让客户仅走一次流程，以避免给客户带来麻烦。

另外，诉讼律师也要有服务好法官、做好法官助手的意识。比如，我们起草文件时，可以在文件页眉的左上角写上提交人，右上角写上案号。这些信息会方便法官迅速识别出不同的案件。又如，我们提交证据时，要起草证据目录，证据目录要写清楚证明目的，要给证据编上页码，要把证据中重要的地方高亮，要让法官能够清晰看明白我们提交的哪份证据的哪一页的具体哪个地方实现了我们的证明目的。再如，开庭前可以准备好我们要表达的书面意见，并提前把电子版意见提交给书记员。这样可以方便书记员记录，也有助于提高庭审效率。

总体而言，服务好客户有助于赢得客户的信赖，服务好法官有助于赢得法官的尊重，也有助于为客户争取更好的结果。

沟通要不卑不亢是指，律师在与客户、法官沟通过程中，既不能自卑，也不能高傲。这方面，青年律师经常会遇到两个问题。一个问题是不敢跟客户沟通，不敢说，不敢问。律师行业的一个特点是，客户的年纪比青年律师的年纪往往要大一些，这导致初入职场的青年律师经常会担心客户比自己懂的多，并进而导致其不敢与客户沟通。但这样肯定是不行的。对于这个问题，笔者认为解决方案有三个：第一，事前做好准备，把问题研究透。也即通过事前的充分准备来克服内心的恐惧。第二，给自己积极的心理暗示。青年律师要清楚，客户虽然比我们年长，但其仅仅是社会阅历比我们丰富，其在法律方面不见得比我们专业，这也是客户愿意来找律师寻求帮助的原因。第三，积极尝试。与客户沟通的方法其实是一门技能，而不仅仅是知识，我们仅知道理论是不行的，还需要不断练习。通过不断的尝试、不断的练习，青年律师会慢慢适应与客户沟通的“场”，会慢慢找到游刃有余的感觉。

另一个问题是，面对冲突，不太敢与客户或法官争论，害怕触怒客户或法官。比如，我们在办案过程中经常会遇到的一种情形是，我们请客户提供某个材料，而客户获取这个材料比较麻烦，客户有比较强的畏难情绪，甚至有些时候明确表示不愿意找，但这个材料对办理案件又比较重要，那对于这种情形，我们应该怎么办呢？笔者认为，这个时候，我们可以跟客户充分说明我们要这个材料的原因，有这个材料对办理案件会有什么好处，没有这个材料会产生什么样的风险。这样，客户明白其中利弊后会更理解我们，也会更配合我们的工作。此外，有些时候法官对法律问题持有的观点与我们的观点不一样，同时还可能表现出一定轻蔑的眼神和不屑的语气。对于这种情况，我们应该如何处理呢？据理力争，还是顺从？笔者认为，如果我们所持的观点是有道理的，可以在保持对法官尊重的基础上据理力争，可以详细向法官说明我们持有这个观点的理由，并尽可能说服法官。

实际上，律师在与客户及法官沟通过程中，一定程度上处于天然的弱势地位，但在我们与其产生冲突的时候，诉讼律师可能要稍微强势一些。这个强势，并不是说我们态度、语调上的强势，而是我们在道理上的强势。我们要把持有相应观点的理由说清楚，以争取客户及法官的理解。

说律师要有服务意识，强调的是我们要把自己的姿态放低；说律师沟通时要不卑不亢，强调的是我们不能把自己的姿态放得过低。找到合适的“度”比较困难，但我们要努力去尝试寻找。

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