文/王真 天同律师事务所合伙人；郑杰、于胜、郑欣嘉、杜希、李振伟、董悦 天同律师事务所北京办公室近日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（下称“《草案》”）向社会公开征求意见。我们认为，本次《草案》大量回应了审判实践中的分歧疑难问题，对合同法领域的争议解决将带来极为重大的影响，天同在此抛砖引玉，期待各界对《草案》提出更多真知灼见，共同推进司法解释的精益求精。
一、《草案》概述
《草案》的结构体例完全比照民法典合同编通则，依循“一般规定、订立、效力、履行、债权保全、变更和转让、权利义务终止、违约责任以及附则”的逻辑分为九章，共计七十三条，涉及对30项具体规则的变动和完善。《草案》吸收、整合了《合同法解释（一）》《合同法解释（二）》《买卖合同解释（2012）》《担保法解释》等已废止司法解释，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《审理民商事合同指导意见》）等规范性文件的既有规定，并在此基础上进行了大幅增补乃至重大调整。总体而言，《草案》的30项规则可分为三类：第一类，沿袭整合（5项规则）。即基本延续民法典及相关司法解释规定，或虽有表述调整但并未实质改变原有规定的规范内涵，包括：第7条“交易习惯”（承继《合同法解释（二）》第7条）、第20条“无权处分”（承继《民法典》第597条、《买卖合同解释（2012）》第3条）、第27条“从给付义务”（承继《买卖合同解释（2012）》第7、25条）、第49条“债权债务转移中的诉讼第三人认定”（承继《合同法解释（一）》第27、28、29条）、第71、72条“定金规则”（承继《担保法解释》第六章定金部分）。第二类，细化完善（18项规则）。即在原有规定的基础上进行实质性的规则补充或完善，例如：第3条“合同成立”增设“价款无法确定时不能认定合同成立”的除外情形，第30条“向第三人履行的合同”明确真正利益第三人合同中的第三人不享有撤销权及解除权，第57条“清偿抵充顺序”明确“违约金、损害赔偿金”的抵充顺序，第69条“违约金司法酌减”增加“恶意违约方无权请求减少违约金”的除外情形等。第三类，重大变化（7项规则）。即大幅调整原有规定或者新增创设性规定，包括：第三人缔约过失责任、预约合同的赔偿范围、职权范围的认定依据、多重债权转让的权利冲突规则、债务加入人的追偿权、抵销的溯及力及时效抗辩权、可得利益赔偿认定。
二、《草案》快评：18项细化完善、7项重大变化
一般规定：1项细化完善
《草案》在《民法典》第142条、第466条基础上细化完善如下合同解释规则：第一，明确“文义解释”是指“常人在相同情况下理解的词句含义”；第二，对意思表示的探寻要求参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素；第三，存在不同解释时，明确“有利于条款有效的解释优先”、“无偿合同中有利于使债务人负担较轻的解释优先”；第四，明确真实合意优先于合同文义。
天同快评①将文义解释的标准指向“常人”，在诉争合同涉及特别专业、冷门的领域时可能出现解释争议，有必要调整表述或者在理解与适用中特别释明。②当事人为满足不同的利益需求可能将多方主体、多种法律关系糅合在一个交易当中（以合同联立为典型），数个合同之间具有“整体性”，在对某个条款采取“体系解释”时，不仅要考虑该合同的其他条款，也应该考虑相互关联甚至相互依存的其他合同内容，建议将关联交易作为探寻意思表示的参考因素。③伴随着“一带一路”走深走实，建议明确国际商事规则对合同条款解释的影响。④在明确“有利于条款有效的解释优先”的同时，却又规定“依照法律、行政法规规定应当认定该条款无效的除外”，可能会导致该解释规则被空置。⑤建议明确“有偿合同”情形下的解释规则、形成完整的逻辑体系，同时建议明确“无偿合同中有利于使债务人负担较轻的解释优先”与“不利于提供格式条款一方的解释优先”的冲突顺序。
1、规定第三人缔约过失责任。在《民法典》第149条、第150条规定第三人欺诈、胁迫的基础上，《草案》第6条明确第三人因实施欺诈、胁迫行为需要承担赔偿责任，并进一步延伸出第三人因违背当事人缔约信赖同样需要承担赔偿责任，并明确第三人的赔偿责任范围参照合同当事人的缔约过失责任，以及第三人与合同当事人按照各自过错确定相应责任（另外规定除外）。2、明确预约合同的损失赔偿认定以及确定“疑约从本”规则。第一，《草案》第9条吸收、借鉴了既往审判经验以及“内容区分说”、“动态缔约说”等理论观点，将本约缔约过失责任所保护的信赖利益与本约违约责任所保护的履行利益构成预约损失赔偿的两个参照边界，按照预约合同的交易完备性调整损失赔偿的责任，即交易确定性以及成熟度越高，预约情况越接近于本约，其损失赔偿认定就应更加接近本约履行利益；反之，预约情况越远离于本约，其损失赔偿认定就应更加接近本约信赖利益。第二，《草案》第7条规定“如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同……人民法院应当认定本约合同成立”，明确“疑约从本”规则（即在无明确预约合意的情况下推定为本约），有助于审判实践对预约、本约的区分。3、规定“价款无法确定时不能认定合同成立”的除外情形。《草案》第3条规定“当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院按照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定”等除外情形，实际是对《合同法解释（二）》第1条“人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”规定中“一般”的反面列举，进而为审判实践提供更明确的裁判依据。4、放宽格式条款认定条件中的“重复使用”标准。《草案》第11条规定不能以“未实际重复使用”为由主张合同条款并非格式条款，意在明确单方事先拟定且不可协商属于格式条款的认定核心，结合该规定明确仅以“合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款”，呈现了倾向维护实质公平的价值导向。
天同快评①创设第三人缔约过失责任有助于完善民法典的责任体系，同时也积极回应了审判实践的需要，但需要考虑的是：第一，《草案》第5条确定第三人责任存在合法性疑问（是对《民法典》第500条的扩充解释OR类推适用）。第二，第三人缔约过失责任的实践运用场景错综复杂，第三人与合同当事人之间应当如何分担缔约过失责任（连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充赔偿责任）有待进一步实证研究，建议《草案》第6条暂不明确责任分担问题。②认可《草案》对预约制度的重大增补，能够有效指导和统一审判实践对于预约制度的处理尺度，但需要考虑的是：第一，《草案》第7条第1款规定“但是当事人约定该文件不具有法律拘束力的除外”，系直接推定当事人具有受文件拘束的意思，不符合意思表示解释规则，应当改为“……约定表明当事人同意受其拘束的，人民法院应当认定预约合同成立”。第二，《草案》第7条第2款后半段规定“虽有约定但从当事人实施的履行行为能够认定双方已就本约合同达成合意”情形，是指预约成立后双方又以实际履行达成本约，本身不涉及预约与本约的区分问题，应当调整为第3款单独规定或者直接删除。第三，《草案》第9条第3款实际是对第2款关于损失酌定情形的特别说明，但该款规定使用“按照”的措辞并不妥当，强调“当事人另有约定的除外”不符合合同法关于损失填补的基本原则，并且要求对“影响当事人权利义务的实质性内容”全部达成合意，才可以按照本约的履行利益赔偿，实际是变相加重赔偿条件，对守约方并不公平，由于该款规定容易引发争议，建议删除。③关于“合同成立”部分，建议删除《草案》第3条的第（二）项除外情形，该项除外情形前半段规定“当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致”，可以交由民法典第488条规定的要约、承诺规则予以处理；后半段规定“双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意”，属于“（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定”的除外情形，无需重复规定。
1—3、关于“批准生效合同、阴阳合同、名实不符合同”规则的细化完善（1）整合批准生效合同的法律规定。《草案》第12条整合《合同法解释（二）》第8条、《九民纪要》第37-40条、《建设工程司法解释》第3条等相关规定，系统性明确批准生效合同的法律适用规则：对方可以请求继续履行报批义务，也可以请求解除合同承担违约责任；已报批未获批准的，不再承担赔偿责任，但当事人可以要求赔偿因迟延报批导致合同未获批准所受损失。（2）完善阴阳合同的效力认定规则。在《民法典》第146条确立通谋虚伪的法律行为无效的基础上，进一步对被隐藏合同的效力认定、民事责任的承担以及合同变更作出指引。（3）确定名实不符合同的穿透式审查规则。《草案》第15条是在承继《九民纪要》确立的穿透式审判思维的基础上，整合、统一了此前散落在《融资租赁司法解释》《国有土地使用权合同司法解释》《民间借贷司法解释》等司法解释的相关规则。同时，《草案》第15条第2款是在借鉴《九民纪要》第104条“票据清单交易、封包交易”规则以及融资性贸易审判经验的基础上，确定了穿透式审查的基本路径。
天同快评①《草案》第15条既有对名实不符合同的真意识别，又涉及通谋虚伪表示的法律适用，在逻辑上不够通畅。②穿透式审查是把双刃剑，司法谦抑性要求尊重合同本文和原意是首要原则，穿透认定的司法干预是例外，《草案》第15条没有确定“文义优先”规则，反而强调人民法院应当结合各项事实认定真实法律关系，可能会树立过度穿透式审查法律行为的司法导向，建议慎重。③《草案》第15条第2款规定需要考虑追加为共同被告有无程序上的法律依据，如果只是为了查明事实，可采取追加为第三人或向其他当事人调查取证等方式，否则该款规定实际是预设“应穿透认定、否定表面法律关系效力”的逻辑，并不妥当。
（1）重申强制性规定的适用规则。《草案》第16条强调避免不当扩大合同违法无效的适用范围，准确识别强制性规范，对于应当适用无权处分、越权代表、撤销权或解除权规则的，应当适用相应的法律规定。（2）列举导致合同无效的强制性规定类型。在《审理民商事合同指导意见》第16条和《九民纪要》第19条的基础上，《草案》第17条对导致合同无效的情形进行列举，具体包括：主体违反限制经营、特许经营及禁止经营等规定、标的属于禁止转让财产的、合同内容本身违法、违反公开竞价或集中交易等交易规则的、以及违反涉及公序良俗的强制性规定。（3）厘清公法责任对合同效力的影响。针对司法实践中长期以来存在的“涉罪合同一律无效”以及“罪名决定合同效力”的误区，《草案》第18条明确应回归民法典框架下评价涉罪合同的效力，结合犯罪是单方或双方行为，民事行为与犯罪行为的关系、意思表示是否真实等进行判断。（4）地方性法规、行政规章有条件地成为合同无效的直接依据。《草案》第19条在《九民纪要》第31条的基础上进一步延伸：合同所违反地方性法规、行政规章系“为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的”，可以直接依据民法典第153条第1款认定合同无效。本条实际突破了《合同法解释（一）》第4条确定的法源位阶，即能够作为合同无效依据的“强制性规定”，仅限于全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法规。
天同快评值得肯定的是《草案》打破困惑实践已久的效力性与管理性规定之二分格局，尝试以案例类型化的新思路推进裁判规则的统一。但由此引发的问题是：①类型的划分和表意是否全面准确（例如《草案》第17条第2款第（二）项规定标的物属于禁止转让财产的，合同无效，但在大量涉及国有土地使用权转让的案例中，均认定合同有效，但不发生物权变动）。②基于类型化的无效判定是否过于绝对（例如《草案》第17条第2款第（一）项规定主体违反特许经营强制性规定的，合同无效，最高法院（2010）民三他字第18号复函亦明确《商业特许经营管理条例》第7条是管理性强制性规定，并不当然导致特许经营合同无效）。③类型化的具体指引能否适应未来法政策调整对合同效力的影响（例如涉非法集资合同的效力认定问题）。因此，有必要慎重罗列无效的具体情形，在指导司法实践的同时，为个案说理留出解释空间。④需要斟酌作为合同无效依据的“强制性规定”之法源位阶是否应扩展，以及是否有必要拓展。根据《立法法》第四章，几乎所有地方性法规和行政规章均是依据法律或行政法规的授权，在不与上位法相抵触的情形下，针对地方具体情况或者某一领域具体事项作出的“具体规定”，以“为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定”为标准，可能引发司法实践的困惑和争议。
（1）重新界定职权范围。《草案》第21条第2款以法律、行政法规之规定作为职权范围的评价标准，同时第3款指出组织内部的职权限制不能对抗善意相对人。（2）确立内部追偿原则。参考《民法典》第62条法定代表人职务侵权的责任承担以及《民法典》第929条第2款受托人的赔偿责任之规定，确立组织内部的追责原则：组织承担责任后可以向故意或者有重大过失的工作人员追偿（《草案》第21条），也可以向有过错的法定代表人或负责人追偿（《草案》第22条）。（3）细化代理人和相对人恶意串通的法律适用。在《民法典》第164条的基础上进一步明晰判定恶意串通的要素和举证责任，以期能够解决这一制度自《民法通则》第66条第3款和《民法总则》第164条第2款创设以来，构成要件太过狭窄、对代理人保护并不充分、连带责任适用范围有限的问题。
天同快评职权范围的判定依据不应局限在“法律、行政法规”，因为客观上除《公司法》第16条越权担保以外，法律和行政法规通常并不会对组织内部的权限予以规定，有必要结合组织名称、经营范围、行业实践、交易惯例等进行判断。对于职务行为的认定也应结合代理人的身份、场所、时间、授权外观、交易合理性、风险收益比等予以综合评价。
6、关于“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果”的细化完善《草案》第25、26条在《民法典》第157条、《民法典总则编司法解释》第23条、《九民纪要》第32至35条的基础上，对于“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力”的法律后果予以完善：第一，在返还财产的方式上，可灵活选用返还占有的标的物、权利证书或者更正登记簿册记载。第二，在折价补偿标准上，将《九民纪要》第33条规定的“以约定价为主、以转售价或其他获益情况为辅”的计算方式修改为“客观说”，即以市场价为准，以合同被认定不成立、无效或者确定不发生效力之日为起算点。第三，在损害赔偿方面，细化资金占用费计算规定，占用资金的当事人有过错的按照LPR计算，无过错的按照同期同类存款基准利率计算。
天同快评《草案》对法律后果的细化完善，对司法实践具有较大的参考价值。但《草案》第25条第1款确立折价补偿起算点并未考虑“合同不成立、无效或确定不发生效力在先，原物返还不能在后”的情境。例如房屋买卖合同无效在前，房屋拆迁在后，由此产生的增值由谁获益，抑或按照王泽鉴先生提出的“原物在其返还义务发生时起至其不能返还时的增值，应包括在价额偿还请求权之内”。
合同的履行：4项细化完善
1、以债务履行期限是否届满为划分标准，明确两种以物抵债协议的不同处理规则。第一，对届满后签署的以物抵债协议，《草案》第28条沿用《九民纪要》第44条认定协议原则有效的观点，采纳新债清偿理论，明确以物抵债协议签署后新旧债务并存，且债务人未依约履行新债务时债权人具有选择权。此外，《草案》进一步明确人民法院确认的以物抵债协议不发生财产权移转的效力。第二，对届满前签署的以物抵债协议，《草案》第29条给出了两种方案，方案一基本采用《九民纪要》第45条的表述，即将以物抵债协议认定为设定让与担保的约定，并增加了清算条款。而方案二直接将以物抵债协议认定为“其他具有担保功能的合同”，并在此基础上明确类似“流质”条款无效、基于是否已将财产权利转移至债权人而采用不同的处理规则。2、细化规定真正利益第三人合同中第三人的权利，明确第三人代为清偿中“具有合法利益的第三人”的范围。第一，真正第三人利益合同有限突破了传统合同相对性的束缚，如何解释第三人的权利便成为实践中关注的问题。《民法典》第522条第2款赋予了第三人对债务人的违约责任请求权，《草案》第30条进一步明确第三人享有直接履行请求权，但同时对第三人权利进行了一定限制，即其不享有解除权、撤销权等。第二，《民法典》第524条规定了第三人代为清偿的一般规范，但并未明确何为“具有合法利益的第三人”，《草案》第31条填补了《民法典》第524条的空白，采用列举式立法技术规定了具有合法利益第三人的范围。3、细化规定同时履行抗辩权。《草案》第32条对同时履行抗辩权的细化主要有三：第1款基于非主要债务与主要债务的不对等性，规定除非一方不履行非主要债务导致合同目的不能实现等，否则对方不得以一方不履行非主要债务为由拒绝履行主要债务。第2款明确规定人民法院同时履行判决的判项内容。第3款明确规定在异时履行的情境下，后履行债务到期时双方享有同时履行抗辩权。4、细化规定情势变更制度的适用情形和后果。《民法典》第533条规定了情势变更的基本适用规则，相较于《合同法解释（二）》第26条，以“不属于商业风险”替代“非不可抗力造成”作为重大变化的识别要素。《草案》第33条延续了《民法典》第533条的基本规则，并进一步细化了重大变化的具体情形，确认了情势变更制度适用的法定性质，不认可当事人约定排除适用。同时，就适用情势变更制度的法律后果，《草案》第33条不仅要求人民法院在判项中明确合同变更或解除的具体时间，为当事人准确划分权利义务变化的时间节点提供支持，还反映出对“变更”而非“解除”合同的明显倾向，即便当事人请求解除，人民法院也可以视具体情况判决变更。
天同快评《草案》第四章对合同履行过程中常见的、争议较大的事项进行了细化规定，但值得探讨的是：①对债务履行期限届满后签署的以物抵债协议，建议明确回应债务人是否应承担瑕疵担保责任的问题。②对真正利益第三人合同而言，虽然《草案》明确了第三人的权利范围，但仍有问题亟待解决，如债权人/债务人行使法定解除权是否需经第三人同意、第三人违约责任请求权的具体范围（如可否主张惩罚性违约金、退货等）、第三人可否起诉确认合同无效等。③对于情势变更而言，建议明确“合同的基本条件在逾期履行期间发生重大变化时不适用情势变更制度”的规定。同时，建议《草案》进一步细化“继续履行对合同一方当事人明显不公”的认定标准。
（1）明确代位权诉讼的管辖规则。关于债权人是否受债务人与相对人约定的仲裁协议或管辖协议约束，《草案》第38条提供了两种方案。本文倾向第一种方案。主要考虑有：①如债权人的债权尚未经生效法律文书认定，要求代位权诉讼受债务人与相对人间仲裁条款拘束，相当于扩大了仲裁条款的适用范围。②仲裁条款系债务人与相对人之间的约定，在代位权诉讼语境下，债务人怠于行使权利、相对人怠于履行，二者均有可归责性，权利冲突时应倾向保护债权人。③代位权诉讼的管辖是一种特殊的法定管辖，债务人与相对人的内部约定不能对抗债权人。（2）明确多个代位权诉讼可以合并审理，并按照债权比例受偿。就多名债权人均行使代位权时，是按照行权时间的先后顺位受偿，还是按照债权比例受偿，存在争议。《草案》第39条明确规定按债权比例受偿。
天同快评《草案》的上述规定在一定程度上填补了现有制度的空白，追加债务人为第三人、允许债权人根据新事实再次提起代位权诉讼的规则细化，也更有利于法院查明事实、保护债权人利益。
（1）审查“不合理对价”时重点考虑关联关系。《草案》提出，如债务人与相对人之间存在关联关系，法院对“不合理对价”的审查标准应当更为宽松的审查标准，可以不受“百分之七十”“百分之三十”的限制，值得肯定。（2）明确债权人的举证责任。《草案》第44条明确了债权人主张撤销权时的举证责任，契合“谁主张谁举证”的基本原则。（3）明确撤销权诉讼的管辖法院。根据《草案》第45条，债权人撤销权诉讼的管辖法院为债务人住所地人民法院，且债务人与相对人应当作为共同被告。（4）允许就连环转让一并行使撤销权。针对实践中相对人受让财产后再行对外转让或者再行为他人设定担保的行为，《草案》第46条允许债权人一并请求撤销，有助于化解债权人的行权困境。（5）允许撤销权诉讼与债权清收诉讼合并。根据《草案》第48条第1款规定，债权人可以在提起撤销权诉讼的同时，请求债务人向自己清偿债务，从而通过一个诉讼实现终局救济。从法院的角度，也符合诉讼效率原则。（6）允许债权人直接代位执行相对人。《草案》第48条第2款规定：“依据前款规定获得胜诉生效法律文书后，债权人在不超过其债权数额的范围内，对相对人申请强制执行并用于实现其债权的，人民法院应予支持。”据此，债权人可以直接申请强制执行相对人，相当于实现了撤销权与代位权合并的效果，有助于减少诉累、保障债权实现。
天同快评①《草案》关于债权人撤销权制度的创新规定比较多，能够为债权人提供更为有效的保障，节省行权成本，进一步遏制诈害行为。②关于撤销权诉讼的管辖法院，建议考虑是否允许原告选择任一被告的住所地法院起诉，与共同被告、共同侵权的管辖规则保持融贯。③关于撤销权诉讼的举证责任分配，建议考虑债权人对债务人财产情况并不掌握、举证负担较重的实践问题，例如由债务人反证“其行为不损害债权人利益”。
合同的变更和转让：2项重大变化
1、细化债权通知主体及方式，并以“通知先后”作为债权多重转让情形下的权利冲突判断标准。第一，债权通知主体及方式是实践中素有争议的问题，根据《草案》第50条规定，原则上应当由让与人通知债务人，但如果受让人能够提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债权转让合同等“强证据”的，也可以认定债权转让通知的法律效力。反面解释即表明，如受让人仅是简单通知债权转让事实，而未能提供裁判机关或公证处“认证”的债权转让合同的，视为未有效通知，债务人仍得向让与人履行。但是，受让人通过诉讼方式通知债务人债权转让事实的，属于有效通知，以“起诉状副本送达”作为债权转让通知的生效时点。第二，因债权具有相对性、私密性的特点，债权多重转让在实践中并不罕见，在多个受让人均要求实际履行债权转让合同的情况下，因欠缺明确法律规定，不同法院的考量因素各不相同。《草案》第51条明确规定以“通知先后顺序”作为判断标准，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人有权要求债务人履行，其他受让人只能向转让人主张违约责任。2、明确规定债务加入人的追偿权。《民法典》第552条规定债务加入人与原债务人承担连带债务，《草案》在此基础上进一步明确，债务加入人可依约定向债务人追偿，没有约定的则有权要求债务人全额返还所获利益，即推定债务加入人与原债务人之间的关系是“不真正连带责任”，债务加入人并非终局责任人。
天同快评①债权转让通知规则似应预留例外空间，即便不存在形式上的有效通知（甚至根本没有通知），但有证据证明债务人“知道”债权转让事实的，仍应认定债权转让对债务人发生法律效力。②受让人以诉讼方式通知的，可考虑增设“法院确认债权转让事实”作为债权转让通知的生效前提，以期兼顾程序与实体。③建议将诉讼费用负担事宜交由法官自由裁量，更有助于适应纷繁复杂的个案。
1、探讨抵销是否具有溯及力，以及探讨已过诉讼时效债权的抵销适格性。第一，关于抵销在何时生效的问题在实践中颇有争议，此次《草案》第58条在总结现有裁判经验的基础上提出了两种不同的解决方案，方案一认为抵销应在抵销通知到达时生效，方案二则认为抵销应溯及至抵销条件成就时生效。第二，关于已过诉讼时效的债权能否作为主动债务抵销（已过时效债权可作为被动债务进行抵销，不存争议），理论上有不同意见，法院裁判立场也摇摆不定。《草案》分别提出了“抗辩除外论”和“区分论”两种方案供各界探讨。“抗辩除外论”是指已过时效债权原则上可作为主动债权抵销，但相对人主张时效抗辩的除外。“区分论”源于最高法院在“厦门源昌房地产有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案”提出的的裁判规则（刊载于《最高人民法院公报》），是指根据抵销适状产生的时间予以区分，如果主动债权在时效届满前已经适于与被动债权抵销，即便其后时效届满，也不影响其抵销；如果主动债权在时效届满后才适于与被动债权抵销，则不得抵销。同时，为了防止当事人故意受让已过时效债权以谋取不正当利益，《草案》还专门设立了例外的禁止规则。2、认可“最低限度的协商解除”。在双方当事人仅就解除合同达成合意但未对清理结算等问题达成一致的情况下，能否认定合同解除，在司法实践中素有争议（天同诉讼圈曾发布《双方分别诉请解除合同的裁判路径》专作讨论）。《草案》明确认可此种情形可以构成“最低限度的协商解除”，违约责任及清理结算问题则交由相关法律规定处理。3、细化撤诉后再次起诉的解除时点认定。为回应实践中当事人起诉解除合同后撤诉、后又再次起诉解除合同的疑难问题，《草案》规定原则上以“再次起诉的起诉状副本送达”作为合同解除的时点，除非当事人在再次起诉之前另发解除通知。
天同快评①无论司法解释最终就抵销规则选择何种方案，规则的明晰确定都将有利于稳定当事人预期，助于实现裁判统一。②就《草案》第56条，解除权作为形成权，通知到达对方时即发生效力，撤诉并不能产生撤销合同解除通知的效力，以撤诉后再次起诉的起诉状副本送达之日作为合同解除时点，是否妥当，可再斟酌。
违约责任：1项重大变化、2项细化完善
1、详细规定可得利益损失的认定方式，细化可预见性规则的适用。《草案》第63条至第65条明确了可得利益赔偿应当扣除相关履约成本、非金钱债务的可得利益损失通过“替代交易”计算（包括继续性合同中替代交易的合理期限判断标准）、非金钱债务的可得利益无法确定时以“违约方因违约获得的利益”为标准。同时，《草案》第67条细化了可预见性规则的适用，明确“以合同主体、合同目的、合同内容为基础”+“结合交易类型、交易习惯、磋商过程等因素”+“一个与违约方处于相同情况的人在订立合同时所能预见到的损失类型”进行判断。2、明确司法终止情形下的合同终止时间。由于《民法典》第580条规定的司法终止必须是法院判决解除（属于形成判决），不属于《民法典》第565条规定的法院确认解除情形，所以有必要明确司法终止情形的合同终止时间。对此，《草案》第62条提供了两种方案，第一种是“起诉状副本送达对方的时间”，第二种是“根据案件具体情形在判项中明确合同权利义务关系终止的时间”。3、明确“预先放弃调整违约金条款”需接受显失公平的检验，强调“恶意违约方无权请求减少违约金”的除外情形。《草案》第68条第1款规定“对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持”，呈现了倾向维护实质公平的价值导向。同时，《草案》第69条第3款规定“违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持”，充分表明了诚实信用原则对“违约金司法酌减”的重要影响，也意在强化对守约者诚信行为的保护力度、提高违法违约成本。
天同快评①《草案》对可得利益规则的细化，积极回应了审判实践关于“损失认定难”的问题，但略有遗憾的是：第一，《草案》没有明确《民法典》第584条关于“因违约所造成的损失”、“合同履行后可以获得的利益”与可预见性规则、减损规则、损益规则、与有过失规则之间的关系，尤其是可预见性规则与其他三个规则之间的裁判作业顺序，2007年《审理民商事合同指导意见》第10条对此问题选择搁置争议，仅明确了“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等……”。第三，《草案》第65条规定以“违约方因违约获得的利益”作为赔偿标准，是以无法确定非违约方的可得利益为前提，但如果可以确定“非违约方的可得利益”但其利益小于“违约方因违约获得的利益”，此时也应以后者为准认定赔偿金额，否则规范价值将出现偏差，客观上纵容和鼓励当事人违约。②关于司法终止情形下的合同终止时间，我们同意方案二“应当根据案件具体情形在判项中明确合同权利义务关系终止的时间”，因为《民法典》第580条规定的司法终止是法院判决解除，此时合同的终止不是当事人意思，而是法院裁判结果，应该为法官自由裁量容留一定空间。③关于违约金调整问题，我们建议《草案》第68条直接明确当事人预先放弃调整违约金条款的效力无效，如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，而《草案》第68条意图利用成立条件苛刻的显失公平制度进行价值平衡，我们认为不够妥当（尤其是在《民法典》合同编仍然坚持民商合一的情况下）。