《民法典》：关于对合同订立规则的完善 | 天同快评

栏目主持人孟也甜按：民事法律传统而古老，然而再老的山，亦总是碧绿如新的。如今，《民法典》诞生，重峦汇而成峰。我们在此山中，纷拾级聚足、连步以上，毫不惜力。值此法典之初纪元，天同律师们将针对重要增改内容，推出系列“民法典快评”。愿分享我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。

文/  天同律师事务所 张小健 张俊楠 曹琳 柏娜娜 马玉

本文共计3,085字，建议阅读时间6分钟

《民法典》合同编在现行《合同法》的基础上，立足于尊重私法自治、倡导缔约自由，对合同订立规则进行相应完善，包括对合同订约方式、要约-承诺规则的变化、合同订立时间等规定进行相应调整，具体如下：

一、关于合同订约方式：在“要约-承诺”之上，增加“其他方式”的新缔约方式

（一）条文列举

《民法典》	《合同法》
第471条： 当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。	第13条： 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

（二）条文解析

《民法典》第471条在《合同法》第13条的基础上，增加了“其他方式”的缔约方式，对于本条的理解需要把握以下要点：

1.宣示合同双方的缔约自由

我国传统理论将要约、承诺作为主要甚至是唯一的一种缔约制度加以规范，长期以来居于主导地位。但从私法自治（行为自由、效果自主）的角度分析，当事人有权选择与谁缔约、何时缔约、以何种方式缔约、以何种形式缔约，因此《民法典》在《合同法》的基础上，增加了“其他方式”的缔约方式，系以规范的形式，宣示合同双方之间有选择缔约方式的自由，符合私法自治的理念。

2.有助于解决理论界存在争议的缔约方式，构建以“合致为中心”的缔约制度

我们传统缔约方式以要约、承诺、合致为模型，将三者作为同一维度的概念使用，但随着交易过程的多样化和复杂化，实践中有诸多合同的缔结无法简单归入“要约-承诺-合致”的过程。如若将“合致”作为上位概念，“要约-承诺”仅是“合致”项下的一种缔约方式，将非传统“要约-承诺”的订约过程同举为“合致”下的“其他方式”，则在一定程度上可解决理论界对某些合同缔结过程存在的争议，将缔约制度的关注焦点由“要约-承诺为中心”转变为“合致为中心”（如下图）。

关于“其他方式”的合同缔结方式，举要如下[相关内容可参见罗昆：《缔约方式发展与民法典缔约制度完善》]：

（1）交叉要约

传统教科书中，交叉要约仅具有教义法学的意义，但随着经济发展，交叉要约的实践性显著提高，典型存在于证券场内交易中。例如，买卖双方的交易指令在时间上往往不分先后，交易指令发出后就价格匹配的部分可以自动瞬间成交，双方对彼此身份并不知情亦不影响交易过程的完成。

（2）合同书

双方或多方经过反复、多轮的磋商、谈判，最终形成合同文本，而其中的商议、拟定条款等一系列行为，无法逐一或简单归类为要约和承诺的方式。因此，合同书作为一种独立缔约方式有其单独评价的意义。

（3）招拍挂

系针对同一交易需反复进行数轮的法律行为，在定标后还需另行签订交易合同，本质上是对同一合同关系的反复确认（为了交易安全以及行政管理之便）。此种缔约方式需以缔约的整个过程为观察对象，而单就某轮缔结的合同观察仍符合传统“要约-承诺”的方式。

3.民法典承担储存规范的功能，作“其他方式”的敞口式规定可为将来新的缔约方式出现，施以规范上的认可，有利于增加存储规范的容量，加强民法典的内在稳定性

制定民法典的优势之一在于其具有较高的体系性，提取规则、抽象规则，并上升到统领各部门法的作用，判断民法典优劣包括多个维度，例如储存规范的容量、寻找和适用规范的便捷、调整规范的精准等方面。民法典的制定不仅要立足当下，还要考虑到今后趋于多元化和复杂化的经济形势及生活方式。因此，我国民法典在尊重传统要约、承诺缔约方式的基础上，对“其他方式”加以规范，不仅有利于应对复杂多变的社会生活，为新的缔约方式的出现施以规范上的认可，还利于增加民法典储存规范的容量，维持体系内容的稳定性。

二、关于要约-承诺规则的变化：除增加要约邀请的形式、新要约等规定外，重点对意思表示的生效进行类型化规定

（一）条文列举

《民法典》	《合同法》
第474条： 要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。 第137条： 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。 以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。	第16条： 要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

除前指重点条文外，《民法典》第473条在《合同法》第15条规定的基础上，增加了“债券募集说明书、基金招募说明书、商业宣传”同为要约邀请表现形式。另外，《民法典》第486条在《合同法》第28条规定的基础上，增加了“在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的”同为新要约。

（二）条文解析

1.将要约生效时间做类型化区分

《合同法》对要约的生效时间规定较为笼统，但实践中，因存在对话方式、非对话方式、受领人在场、受领人不在场以及是否涉及中介人等不同情形，《民法典》在《合同法》规定“要约到达受要约人时生效”的基础上，进一步将要约的形式细分为“对话方式”和“非对话方式”，对此分析如下：

（1）对话方式。因对话场景下，要约的作成、发出与接收在时间上几乎是同时的，因此，此处规定的“相对人知道”与《合同法》第16条规定的“到达受要约人”应属一致。可包括两种情形，一是即时对话，包括受领人在场的口头交流、受领人不在场的通讯工具交流，二是存在中介人（与代理人不同）的情况，如向受领传达人口头传达信息。对于前两种情况，此时，表意人以能够为受领人理解的方式作出意思表示，受领人可即时接收到该意思表示，对第137条第一款规定的“相对人知道其内容时生效”仍应采“到达主义”而非“了解主义”，即以知悉内容为要约的生效时间，至于受领人的自身理解能力则在所不问。对于存在受领传达人的情况，以受领传达人听悉该内容并期待其向受领人转达为要约生效时间，仍可理解为“相对人知道其内容时生效”。

（2）非对话方式。非对话方式作出的意思表示，德国通说以进入空间支配领域与知悉的合理期待为判断标准。我国《民法典》规定原则上以到达时间为要约生效时间，但对“到达”的标准如何确定，是否进入受领人的空间支配领域即可确定到达生效，则不得而知。但是，在对以数据电文为载体的要约生效时间的判断，作出了具有可操作性的规定，特别是在受领人未指定特定系统时，规定“进入系统”且“知道或者应当知道”为生效时间，与《合同法》原来规定的“进入”即生效，显然有利于对受领人的保护。

2.确定要约生效时间的意义

（1）受领能力的判断时间

对于意思表示受领人的权利能力和行为能力的判断时间，即是否具有受领能力，能以要约到达时间为判读标准。无权利能力，则无受领能力。无行为能力或限制行为能力，除非要约的内容为纯获利益（例如给予奖励或未附条件的赠予）或在其能力范围之内可从事的行为（例如日常简单的交易行为），否则，需以到达法定代理人为生效时间。

（2）确定对要约人产生法律效果的时间

关于意思表示对表意人何时产生拘束力，我国采狭义法律效力的标准，即在要约发出后、到达前，并不对表意人产生法律拘束力，原则上表意人可撤回未生效的要约。

三、关于合同订立时间：在“承诺生效时合同成立”的基础上，系统整合其他规定，增加但书条款

（一）条文列举

《民法典》	《合同法》
第483条： 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第490条： 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立。在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。	第25条： 承诺生效时合同成立。 第32条： 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第36条： 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第37条： 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（二）条文解析

原则上，合同成立的要件为意思表示作出并达成一致，因此以承诺生效时间作为判断合同成立的时点。在对话方式发出要约、承诺的情况下，以受要约方口头认可要约内容为合同成立时间；在非对话方式发出要约、承诺的情况下，以双方认可的非对话方式表意达成一致为合同成立时间，例如载有受要约人签章或捺印的书面合同送达要约人，或要约人收到受要约人回复的邮件或传真表示接受要约的内容。

但是，如关于合同成立方式，法律另有规定或当事人另有约定，在未满足前指规定或约定的内容前，当事人之间的要约、承诺虽然达成一致，但此时合同并未成立。例如口头缔约的情形下，双方当事人另行约定或法律直接规定以签订书面合同作为双方法律关系成立的方式。但需注意的是，前述规范或约定内容虽然可对合同的成立时间产生影响，但原则上只构成影响成立的障碍事由，根据《民法典》第490条的规定，因一方履行主要义务且为对方接受，可消除前指障碍。

例外情况是，针对少数要物合同（例如定金合同、自然人之间的借款合同、无偿保管、借用合同等），一方向对方交付款项或标的物，非属履行合同主要义务而消灭合同成立的障碍事由，法律行为本身即是合同成立的要件，因此，不属于前款规定的情形。

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