快评 | 创新、疑惑与期待—评陕西律师调查令制度新规
栏目主持人孟也甜按：“取证”是司法中欲追求“客观真实”的前提。而律师在当事人自行取证与法院依职权调查取证之间，扮演着既重要又艰难的角色。《律师法》规定了律师享有取证权，却未辅有正当取证而不能时的惩戒。近年，各地法院为保障律师取证权、扩大法院依职权取证的辐射范围，做了大量努力以完善“律师调查令”制度。对此，本文作者针对近期制度迭新及潜在难点予以时评，与大家共同探讨。
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2020年3月30日陕西高院联合陕西省检察院、陕西省教育厅、陕西省科技厅等其他16家单位印发了《关于在民事诉讼中实行律师调查令制度的暂行规定》（本文简称新规）。新规旨在进一步推行律师调查令制度，发挥律师调查收集证据作用，切实维护当事人合法权益，促进社会公平正义，推进社会治理体系完善。新规与陕西省以往的相关规定相比有较多创新点，但也有部分值得商榷之处，本文试评述之。
一、关于新规的七大创新
1.多单位合作化解律师调查难问题
新规出台前，陕西高院曾于2015年6月8日和2016年9月1日分别制定了《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》《关于执行案件调查令制度的实施意见（试行）》，在陕西省法院审判执行工作中探索推行律师调查令。该两份文件的实施在缓解律师调查取证难，维护当事人合法权益等方面发挥了积极作用。但律师调查令制度缺乏明确的上位法依据，且囿于部门壁垒，实务中存在调查令认可度不高甚至被调查人拒绝配合调查的情况。为化解律师调查令执行的困境，结合陕西省的司法实践经验，陕西省17个单位协同出台了新规，新规明确了律师持令调查的范围，基本可以涵盖律师办理案件的需要，同时在新规第十四条规定了相关单位不配合律师持令调查的法律后果。笔者相信新规出台后，律师调查令制度在陕西省将会得到更好的推广与适用。
2.将律师调查令扩大适用至立案阶段
新规出台前，根据陕西高院的《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》《关于执行案件调查令制度的实施意见（试行）》规定，律师调查令仅适用于审判、执行阶段。新规明确将律师调查令适用范围扩大至立案阶段，扩大了律师调查令的适用阶段，但立案阶段仅限于调取与立案有关的对方当事人身份（名称）信息。
3.明确规定了律师调查令的适用范围及排除适用情形
新规第三条采用列举加概括的方式列明了通过律师调查令可以调取的证据材料的范围，基本上涵盖了律师办理案件的日常需要。但律师调查令并非可以调取任何材料，新规第三条第二款从证据种类上排除了证人证言的适用。新规第四条则从证据范围上排除了律师调查令对涉及国家秘密、与涉诉案件办理无关的商业秘密、个人隐私等证据的调取。
4.新增律师持令调查需两人以上的规定
新规第六条第二款规定，代理律师持律师调查令调查取证必须有一名以上的同一律师事务所的工作人员随行。陕西以往的规定及广东、浙江、江苏等法院出台的调查令的规定均未对持令调查的人数进行限制。笔者推测，之所以规定代理律师持令调查时还需要同一事务所工作人员随行，目的在于增强调查的客观性，同时防范律师调查的执业风险。
5.重新明确律师调查令的签发主体
新规出台前，陕西高院《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》第六条第三款规定：“人民法院决定签发调查令的，由院长或其授权的副院长签发……”而陕西高院《关于执行案件调查令制度的实施意见（试行）》第七条第二款规定：“经合议庭合议决定发放调查令的，须由执行人员报经执行局长签发。”这两份规定关于执行阶段律师调查令的签发主体存在矛盾。而且在审理阶段，承办案件的法官最清楚案件信息，最能直接判断是否有必要签发律师调查令，在此情形下，每份律师调查令均由法院院长或副院长签发的必要性值得商榷。针对前述问题，新规规定律师调查令申请经审查后，立案阶段由立案庭庭长签发，审理阶段由独任法官或合议庭审判长签发，执行阶段由执行局局长（或执行庭庭长）签发。
6.完善配合调查单位的配合义务及责任
根据新规第十二、十三条，配合调查单位不得恶意刁难律师调查取证工作，如要求调查律师额外提供其他材料，故意拖延提供材料的时间等。若配合调查单位拒绝配合调查的，根据新规十四条法院可以向相关政府职能部门或行业主管部门通报情况；对相关责任人也可向有关单位提出予以纪律处分的司法建议，也可依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以处罚。
7. 统一律师调查令文本样式
新规出台前，陕西高院仅在《关于执行案件调查令制度的实施意见（试行）》中制定了执行阶段的调查令文本及回执样式，但对于其他阶段的律师调查令文本样式未予以统一，因此导致司法实践中调查令文本样式不规范不统一，也造成了实务的混乱。为解决前述问题，新规制定了律师调查令文本样式，统一司法实践。
二、关于新规的疑惑
1.新规发布主体以外的单位是否受新规约束
新规由17家单位联合发布，对该17家单位适用。但是新规是否约束17家以外的单位，新规未作规定。笔者理解，之所以由陕西高院联合多家单位共同发文，旨在突破部门壁垒、更有效地推行律师调查令制度，但这并不意味着这17家以外的单位可以不受新规的约束，可以拒绝律师持令调查。笔者担忧的是，如果律师持令向这17家以外的单位调查，配合调查单位以不受新规约束为由拒绝调查的，法院将如何处理。
2.新规是否适用对自然人的调查取证
新规第二条对律师调查令进行定义时规定：“本规定所称律师调查令，是指……并指定代理律师向相关单位调查收集相关证据材料的法律文件。”新规并未规定代理律师可以持调查令向自然人调查取证。而此前陕西高院《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》《关于执行案件调查令制度的实施意见（试行）》均规定代理律师可持令向有关单位或个人收集涉案所需相关证据的法律文件。鉴于陕西高院的这两份文件在新规出台同时均予以废止，那么代理律师能否根据新规要求法院开具调查令向自然人调查取证呢？至少从新规的文义上笔者无法得出肯定答案。
3.新规二人以上持令调查如何理解
新规第六条第二款规定：“代理律师持律师调查令调查取证必须有一名以上的同一律师事务所的工作人员随行。”调查令系由法院向代理律师开具，代理律师持令调查具有正当性，但随行人员的地位如何理解？新规规定随行人员为同一律师事务所的工作人员，那么该工作人员是否必须为律师？此外，若随行人员违反了律师调查令规定，如何追究随行人员的责任？若随行人员违反了律师调查令规定，那么代理律师是否要对随行人员的行为承担责任？关于上述问题，新规均未予以规定。
4.新规是否会消解律师独立调查权
新规第三条规定了代理人可以申请律师调查令调取证据的范围，但该范围部分与律师独立调查的范围重合。如根据西安的司法实践，律师因办案调取工商档案信息、身份信息无需开具律师调查令。而根据新规，工商档案信息及身份信息的调取则需要开具律师调查令。笔者担忧新规出台后部分单位可能会以相关信息需要法院开具律师调查令为由拒绝律师独立调查，若如此，则律师的独立调查权范围将会因为新规而被缩小。笔者认为，律师调查令制度是为律师调查提供了新的途径，但律师独立调查权不能因为新规的出台而因此消解。
5.代理律师能否直接申请法院调查取证
根据新规规定，通过律师调查令调取的证据亦属于当事人申请法院调查取证的范畴。新规出台后，对于该部分证据代理律师能否不申请律师调查令而直接申请法院调查取证，新规未作规定。实践中已经出现，律师调查令规范出台后，法院拒绝接收律师申请法院调查取证的申请，要求代理律师必须申请调查令。
三、关于律师调查制度的期待
1.完善上位法关于律师调查令的规定
经实践证明，律师调查令制度对方便律师调查取证，维护当事人合法权益，提高司法效率等方面具有积极作用。目前最高人民法院及部分地方法院虽已出台了多部推进律师调查令的指导意见或试行规定，但尴尬之处在于律师调查令制度确实缺乏上位法明确规定。笔者期待，在后续的上位法立法中能够明确规定律师调查令制度，赋予律师调查令制度上位法依据，以回应对律师调查令制度法律地位的质疑。
2.扩大律师调查权的范围
《律师法》第三十五条第二款规定了律师的调查权，却未规定违反该条的法律责任。司法实践中虽有法院认可律师独立调查权，并认为“人民法院签发的律师调查令是律师进行调查取证的手段之一，并不是唯一的，与律师的自行调查取证权并不相冲突[1]”，但现实境遇却是律师依独立调查权自行取证困难重重。推行律师调查令制度的同时，我们不应忽视律师独立调查权的存在。目前各地已经采取部分措施，如放开律师调取工商档案、户籍信息等限制，笔者期待律师独立调查权能够得到进一步扩大，切实维护律师的执业权利。
注释：
[1]见济源市人民法院2019年12月9日作出的（2019）豫9001行初54号行政判决书。
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