执行异议之诉新规速递——最高院最新指导案例延展解析 | 天同快评

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近日，最高人民法院发布了第27批共9件指导性案例，其中包括3件案外人执行异议之诉纠纷案件，主要涉及执行异议之诉与案外人申请再审的程序选择问题，以及商品房消费者与一般不动产买受人规则适用问题。这两类问题在实务中争议较大，同案不同判的现象亦时有发生。鉴此，我们以指导性案例为基点，适度发散，对相关问题作简要解析和延展。

 | 执行异议之诉与案外人申请再审

《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”实务中，案外人提出标的异议后可能会出现以下几种情形：1.执行法院认为异议成立，裁定中止对标的物的执行。此时申请执行人对裁定不服，可以提起执行异议之诉。[1]2.执行法院认为异议不成立，裁定驳回。此时案外人对裁定不服，认为系因执行依据错误导致执行错误的，可以自裁定送达之日起六个月内，向作出执行依据的法院申请再审。[2]3.案外人对驳回异议裁定不服，但认为与执行依据无关的，可以自裁定送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。[3]可见，执行异议之诉与案外人申请再审的分野在于“案外人异议与执行依据是否相关”。

一、指导性案例概况

1.指导案例154号：王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案；(2019)最高法民再39号

基本案情：2013年8月23日，和丰公司取得商品房预售证。11月26日，和丰公司（出卖人）与王四光（买受人）签订《商品房买卖合同》，王四光购买了和丰公司开发的涉案商铺。2013年12月20日至2014年2月25日，王四光陆续支付完毕全部购房款。2015年8月11日，和丰公司（开发商）与中天公司（承包人）签订涉案工程《决算付款协议》，协议显示中天公司已经向和丰公司主张建设工程价款优先受偿权。2016年10月29日，吉林高院作出（2016）吉民初19号民事判决，确认中天公司可就涉案工程（含王四光购买的商铺）拍卖、变卖价款优先受偿。此后，和丰公司上诉后又撤回，前述判决生效。

执行过程中，王四光以房屋系其购买，并已经占有使用为由，提起执行异议、异议之诉。一审法院判决不得执行案涉商铺。二审法院认为王四光的异议实质指向执行依据，应当通过案外人申请再审制度救济，故裁定驳回王四光的起诉。王四光遂向最高法院申请再审。

裁判观点：根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定的文义，“与原判决、裁定无关”是指案外人提出的执行异议不含有其认为原判决、裁定错误的主张，或者人民法院如果支持其执行异议不会动摇原判决、裁定的既判力。案外人主张排除执行与否定建设工程价款优先受偿权权利本身并非同一概念。前者是案外人在承认或至少不否认对方权利的前提下，对两种权利的执行顺位进行比较，主张其享有的民事权益可以排除他人建设工程价款优先受偿权的执行；后者是从根本上否定建设工程价款优先受偿权权利本身，主张诉争建设工程价款优先受偿权不存在。

本案中，王四光并没有否定原生效判决确认的中天公司所享有的建设工程价款优先受偿权，王四光提起案外人执行异议之诉意在请求法院确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益；如果一、二审法院支持王四光的请求也并不动摇生效判决关于中天公司享有建设工程价款优先受偿权的认定，仅可能影响该生效判决的具体执行，故本案应当通过执行异议之诉解决。

2.指导案例155号：中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案；(2019)最高法民终603号

基本案情：华融湖南分公司与英泰公司等合同纠纷案件，湖南高院于2014年12月12日作出判决：确认华融湖南分公司有权以英泰公司已办理抵押登记的房产及相应的土地使用权优先受偿。此后，当事人均未上诉，该判决生效。

执行程序中，湖南高院拟对抵押物进行拍卖。建行怀化分行提出执行异议，认为华融湖南分公司抵押权设立前，其已经签订商品房买卖合同，支付了98%购房款，并实际占有使用至今，有权排除执行。

一审法院认为，建行怀化分行的异议实质上指向了执行依据，应当通过案外人申请再审来救济，遂驳回建行怀化分行起诉。

裁判观点：《民事诉讼法》第二百二十七条规定的“与原判决、裁定无关”，应为“诉讼请求与原判决、裁定无关”。华融湖南分公司申请强制执行所依据的原判决主文内容是：华融湖南分公司有权以案涉房产作为抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。本案中，建行怀化分行一审诉讼请求是排除对案涉房产的强制执行，确认华融湖南公司对案涉房产的优先受偿权不得对抗建行怀化分行。起诉理由是以其签订购房合同、支付购房款及占有案涉房产在办理抵押之前为由，主张排除对案涉房产的强制执行。建行怀化分行并未否定华融湖南分公司所享有的抵押权，也未请求纠正生效判决，实际上其诉请解决的是其主张基于房屋买卖享有的权益与华融湖南分公司所享有的抵押权之间的权利顺位问题，属于“与原判决、裁定无关”的情形，应当通过执行异议之诉解决。

二、天同解析

前述两则指导性案例具有相似性，其核心意旨是：优先受偿权人（如抵押权人、建设工程价款优先受偿权人）申请的强制执行中，案外人仅认为其权利保护顺位优先于优先受偿权人，未对优先受偿权本身的成立、生效、范围等提出异议的，应当通过执行异议之诉解决。两则案例一定程度上回应了实务争议，我们以此为基点，对执行异议之诉与案外人申请再审之间的关系问题，作简要解析和延展。

1.案外人异议与执行依据是否相关的判断标准

执行异议之诉仅解决案外人享有的实体权利能否排除强制执行，不对执行依据本身的正确与否作出评价。一旦异议涉及执行依据本身，即超出了执行异议之诉的审理范围，需通过案外人申请再审制度解决。因此，抽象的判断标准应当是案外人异议的内容是否落入了执行依据所确立的既判力范围。当然，仅有抽象判断标准是不够的，实务中大致有如下几项判断标准可供参考：

（1）案外人异议是否直接挑战了执行依据的判项内容。例如，执行依据确认执行标的归属于申请执行人，而案外人认为自己享有所有权；再如，执行依据确认申请执行人享有优先受偿权，而案外人认为优先受偿权不成立、不生效或无效的。此类异议均直接指向执行依据本身，须通过再审制度解决。

（2）如果异议成立是否会动摇执行依据的最终结论。例如，执行依据确认申请执行人享有抵押权，而案外人认为执行标的归其所有，被执行人以他人之物设置抵押系无权处分。此类异议如果成立，可能会动摇执行依据认定申请执行人享有抵押权的结论，故须通过再审制度解决。

（3）案外人权利设立的时点是否晚于作出执行依据的时间。执行依据仅可能对发生于裁判之前的法律事实进行评价。如果案外人取得实体权利的时间点系在执行依据作出之后，并未落入执行依据的既判力范围，不能视为执行依据存在错误。例如，执行依据作出后，案外人善意取得执行标的的，应当通过执行异议之诉解决。[4]

2.案外人异议与执行依据是否相关的判断主体

进一步的问题是，判断“案外人异议与执行依据是否相关”时，应以案外人还是执行法院的判断为准？

对此，《民事诉讼法》第二百二十七条规定采用的表述为“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的……”，似乎应以案外人的判断为准。但事实上案外人通常不具备法律专业知识，对于救济路径的选择并不总是正确，极有可能因选错救济路径而导致权利保护机会的丧失。例如，执行依据确认申请执行人对案涉房产享有抵押权，有权就房屋拍卖变卖价款优先受偿。但案外人认为，案涉房屋已由其预先购买，执行依据认定申请执行人享有优先受偿权错误。此时，如果仅以案外人的判断为准，似应当通过再审制度解决。但问题在于，被执行人虽然将房产预售给了案外人，但因房产仍登记在被执行人名下，案外人仅享有债权（物权期待权）。被执行人将房产抵押给申请执行人，仍系有权处分，执行依据认定申请执行人享有抵押权并无错误。如果案外人通过申请再审主张权利，不仅可能面临无法启动再审的尴尬，同时也会丧失提起执行异议之诉的机会（15天起诉期限经过），导致原本能够排除执行的权利（商品房消费者的物权期待权）无法获得救济。

因此，我们认为，“案外人异议与执行依据是否相关”不能仅凭案外人的主张来判断，需要执行法院在异议审查过程中作出实质判断。根据《执行异议复议规定》第十六条[5]，执行法院在异议审查阶段，除了要对异议是否成立作出认定以外，还需要对异议类别、异议与执行依据是否相关等问题作出实质判断[6]，这也是执行异议作为“前置程序”所应当发挥的作用。

3.救济路径识别错误的处理

如果执行法院对于“案外人异议与执行依据是否相关”判断错误，并在裁定中指定了错误的救济路径，应当如何处理？

我们认为，考虑到执行异议之诉与案外人申请再审制度各自承载的功能不同，审理范围亦泾渭分明。因此，一旦救济路径选择错误，便无法彻底解决纠纷，保护案外人/当事人的合法权益。此时，参照行为异议与标的异议识别错误时的处理方式，如果执行异议之诉案件受理后，发现与执行依据相关的，应当裁定驳回起诉，并告知案外人通过申请再审主张权利。如果本应通过执行异议之诉解决的案件，却告知案外人申请再审，则应当放宽提起执行异议之诉的时间限制，允许案外人在收到驳回再审申请裁定之日起十五日内，重新提起执行异议之诉。

4.案外人同时提出与执行依据相关理由时的处理

实务中，案外人可能既提出原生效裁判存在错误，又提出与原生效裁判无关的其他理由主张排除执行。例如，案外人作为商品房消费者，对抵押权人的执行提出异议时，同时主张：（1）申请执行人与被执行人签订的抵押合同因主合同存无效事由而无效（如违法发放贷款等），抵押权不成立；（2）即使抵押权成立，其基于商品房消费者所享有的物权期待权，亦能够排除抵押权人的执行。此时，无论是案外人申请再审还是执行异议之诉，均无法解决案外人提出的全部主张，有必要同时赋予案外人申请再审及提起执行异议之诉的权利。

对此，《执行异议之诉解释（征求意见稿）》第四条[7]、第七条[8]亦持此观点。在两项救济程序协调上，如果执行依据尚未进入再审审理或已被驳回，则不影响执行异议之诉的审理。如果执行依据进入再审审理，则执行异议之诉应当中止审理，等待再审结果。

 | 商品房消费者与一般不动产买受人

《执行异议复议规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”前者系对不动产买受人的规定，后者系对商品房消费者的规定。实务中，对于这两个条款的关系问题，存有较大争议。

一、指导性案例概况

156号指导案例：王岩岩诉徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉案；(2016)最高法民申254号

基本案情：2007年，徐意君因商品房委托代理销售合同纠纷一案将金陛公司诉至北京二中院。北京二中院判令金陛公司返还徐意君预付款、资金占用费等。此后双方未提起上诉，该判决己生效。执行过程中，法院查封了涉案房屋，王岩岩依据《执行异议复议规定》第28条、29条提出执行异议、异议之诉。

一审法院认为王岩岩符合《执行异议复议规定》第28条，判决排除执行。徐意君上诉后，二审法院以王岩岩不符合《执行异议复议规定》第29条为由，驳回王岩岩的诉讼请求。王岩岩遂向最高法院申请再审。

裁判观点：《执行异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同情形，但如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条在适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。本案一审判决认为王岩岩符合《执行异议复议规定》第二十八条之情形，能够排除执行，而二审判决认为现有证据难以确定王岩岩符合第二十九条之规定，但未审查其是否符合第二十八条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。

二、天同解析

商品房消费者与一般不动产买受人提起的执行异议之诉，系实务中最为常见的类型。此类案件中，争议往往集中在以下几方面：1.商品房消费者与一般不动产买受人在排除执行的要件上，有哪些区别？2.商品房消费者与一般不动产买受人能否排除抵押权等优先权人的执行？3.以物抵债情形下，能否参照适用前述规定排除执行？本次指导案例仅涉及第一个问题，对于其他问题并未理涉，我们以指导案例为基点，作简要延展分析。

1.商品房消费者与一般不动产买受人的区别

根据最高法院在指导案例中的意见，《执行异议复议规定》第二十八条系关于不动产买受人排除执行的一般规定，适用于各类不动产买卖的情形；第二十九条系关于商品房消费者排除执行的特别规定，属于对购房消费者基本居住权的特殊保护规则，与一般不动产买受人的规则相比，要求更为严格。例如，在被执行人主体资格方面，要求被执行人系房地产开发企业，即限于一手房买卖。再如，要求购房系用于居住且购房人名下无其他住房。而且实务中，对于购买度假型、豪华型、投资型、经营型房屋的，均不得适用商品房消费者的规定来排除执行[9]。

2.商品房消费者能否排除抵押权等优先权人的执行

根据此前《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[10]规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但同时，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗商品房消费者。虽然不同性质权利之间不能简单套用数学不等式进行排序，但从最高法院的著述及相关判例来看，多数观点认为商品房消费者的实体权利应当优先于抵押权人获得保护，《九民纪要》第126条亦持此观点。因此，符合条件的商品房消费者可以排除抵押权等优先权人的强制执行。

3.一般不动产买受人能否排除抵押权等优先权人的执行

（1）从《九民纪要》第126条观点看，一般不动产买受人原则上不能排除优先权人的执行。理由在于，《执行异议复议规定》第二十九条系脱胎于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，而《执行异议复议规定》第二十八条系脱胎于《查扣冻规定》第十五条（原第十七条）[11]，系针对不动产物权期待权的一般性规定，不包含生存利益的考量。因此，最高法院认为，原则上只有符合条件的商品房消费者能够对抗抵押权人的执行，不包括一般不动产买受人，否则将动摇抵押权具有优先性的基本原则。

（2）需要注意的是，实务中不动产买受人并非绝对不能对抗抵押权人。例如，(2020)最高法民再240号案件中，法院即认为如果不动产买受人购房时间早于抵押权设立时间的，并且已经合法占有、使用房屋，对于未办理变更登记无过错的，能够排除抵押权人的执行。实务中，不动产买受人排除抵押权人的执行，通常有两种情形：1）买受人购房时间早于抵押权设立。[12]2）虽然抵押权设立在前，但抵押权人书面同意销售房屋。[13]理由在于，前一种情况下，购房人对于房屋后续设立的抵押权并无过错，确有保护之必要。后一种情况下，抵押权人同意销售房屋的，意味着抵押权人原则上同意其物上追及效力劣后于购房者的权利，在购房者已经交纳购房款的情况下，抵押权人应当就购房款优先受偿，而不能对购房款、抵押物同时行使权利。此外，这类案件中，法院还会特别关注剩余抵押物价值是否已经足以覆盖抵押债权，如果足以覆盖，通常会允许购房人排除执行。

（3）还需要注意的是，《民法典》施行后前述结论可能会受到挑战。理由在于，《民法典》第四百零六条[14]修改了《物权法》关于抵押物转让的基本规则，原则上抵押人无须抵押权人同意即可转让抵押物，同时抵押权具有追及效力，即便发生了物权变动，抵押权人对抵押物依旧享有优先受偿权。因此，如果抵押权人尚未就购房款优先受偿，或购房款系由抵押人收取，未用于偿还抵押债权的，仍应当肯定抵押权的追及效力。

4.以物抵债权利人能否援引前述两条规定排除执行

最高法院编著的理解与适用中认为：“案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人执行、使受让人偏颇受损的问题突出，在难以确切认定合同签订时间，且又难以认定当事人存在恶意串通的情况下，只能对以物抵债采取较为谨慎的态度，认为其债权人不能基于这两条规定对抗债权人的执行。另一方面，之所以要对无过错的买受人、消费者购房人进行特别保护，基本的理念是，请求交付物的债权作为物权期待权，优先于金钱债权。而设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用这两条规定。”可见，最高法院的主要考量因素在于：以物抵债往往涉及虚假诉讼，而且在“新债清偿”类以物抵债中，原金钱之债并不消灭，以物抵债系金钱之债的履行方式，如不履行抵债义务，仍可以复归到金钱之债的履行中，故与《执行异议复议规定》第二十八条、二十九条适用情形存在明显差异。

但是，实务中允许以物抵债权利人适用这两条规定的案例不在少数，例如(2020)内民终411号、(2019)苏民终1549号案件等。我们认为，有必要进一步区分以物抵债的具体类型，分别进行处理。在“代物清偿”或“新债清偿”情形下，以物抵债确与房屋买卖具有较大差异，难以适用商品房消费者与不动产买受人排除执行的相关规定。然而，在“债之更改”情形下，如果双方已经完成了旧债的清理结算，重新确立了房屋买卖合意，并将既有债权全部或部分转化为购房款，此种情况下旧债已经消灭，与普通购房者仅在价款支付方式上有所区别，应当存在适用这两条规定排除执行的可能性。当然，最终能否排除执行，仍需结合这两条规定中的具体要件进行判断。

注释：

[1]申请执行人通常不会认为执行依据存在错误。在执行依据已对执行标的权属作出认定的情况下，执行法院亦不应作出相反判断，故原则上不会出现申请执行人启动再审的情况。

[2]《民诉法解释》第四百二十三条：根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。

[3]《民诉法解释》第三百零四条：根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。

[4]参见司伟：《案外人对优先受偿权人依据生效判决之执行提出异议的诉讼救济程序》，载于人民法院报2018年8月1日第1版。

[5]《执行异议复议规定》第十六条：人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定作出裁定时，应当告知相关权利人申请复议的权利和期限。人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时，应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。人民法院作出其他裁定和决定时，法律、司法解释规定了相关权利人申请复议的权利和期限的，应当进行告知。

[6]例如，最高法院在（2013）民提字第207号案件中，即持此观点。

[7]《执行异议之诉解释（征求意见稿）》第四条：案外人执行异议之诉案件审理期间，作为执行依据的判决等法律文书按照审判监督程序被决定再审并裁定中止执行的，人民法院应当裁定中止案外人执行异议之诉案件的审理。

[8]《执行异议之诉解释（征求意见稿）》第七条：担保物权人等优先受偿权人依据确认其对执行标的享有优先受偿权的判决等法律文书申请的强制执行中，案外人仅以优先受偿权不成立、不生效或者无效，据以执行的判决等法律文书错误为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予受理，案外人应当按照审判监督程序主张权利。但是，案外人同时提出与据以执行的判决等法律文书无关的其他理由主张排除强制执行的，人民法院对其该部分诉讼请求应予受理。

[9]例如，最高法院在(2020)最高法民终1197号案件中，即持此观点。

[10]值得注意的是，在《建设工程价款优先受偿权批复》已经失效的情况下，目前商品房消费者想要排除抵押权人的强制执行，暂时面临无法可依的情况，有待最高法院在将来的《执行异议之诉司法解释》中解决这一问题。

[11]《查扣冻规定》第十五条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

[12]例如（2017）最高法民申2270号、（2019）最高法民申1136号、（2018）最高法民终1040号案件。

[13]例如（2018）最高法民终490号案件。

[14]《民法典》第四百零六条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

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