新《担保制度解释》非典型担保解析 | 天同快评
栏目主持人孟也甜按：值《民法典》重峦汇峰之际，最高法院司法解释相应修订施行，共鼎而生。法典令之以文，解释齐之以理，对统一法典适用是谓必取。天同律师针对司法解释中重要增改内容，推出系列“天同快评”。愿持续以我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。
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2020年12月31日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称新《担保制度解释》），统合了过去二十年间散见于担保法司法解释、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）等各项文件的规定。
值得一提的是，继《民法典》将融资租赁合同、保理合同作为有名合同单独规范，并将所有权保留列入买卖合同之后，新《担保制度解释》第四章第六十三条至第七十条对具有担保功能的非典型担保进行了具体规定。
其中，让与担保制度与保证金制度此前已经分别被《九民纪要》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》作为担保方式加以确认，新《担保制度解释》延续了相关规定，制度设计上并无显著区别，而融资租赁、所有权保留与保理三项制度，因其具有类似担保的效果，此前在实践中已被大家广泛使用。但是此前无论是成文法还是司法裁判规则，都未明明确前述三种制度与担保法律制度之间的关系。此次《担保制度解释》在交易实践的基础上系首次将该三类有名合同作为特殊的担保方式确定下来。因此，本文以融资租赁、所有权保留及保理为切入点，就相关制度及可能存在的问题介绍及梳理如下。
一、融资租赁制度下的权利实现方式
融资租赁合同作为有名合同列入《民法典》合同编，并受到两部司法解释的规范。合同的履行主要由修订后的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规范，而担保权利的实现则由新《担保制度解释》规范。
1. 新《担保制度解释》的适用范围
融资租赁按照租赁期届满后租赁物归属承租人还是出租人，可以分为两类。通常认为，租赁期届满后租赁物归属出租人的，应属于普通的租赁合同，不具有担保功能；只有租赁期届满后租赁物归属承租人的，才具有担保功能的属性。
在新《担保制度解释》的征求意见稿中，明确融资租赁的条款仅适用于“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有”的情形，但在正式稿中将这一规定删除。
这是否意味着新《担保制度解释》的融资租赁条款将同时适用于租赁期届满后租赁物归属承租人以及出租人的两种情形呢？仍然存在进一步解释的空间。特别是，新《担保制度解释》第一条规定“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”，那么租赁期届满后租赁物归属出租人的融资租赁，是否不属于“涉及担保功能”，因而不在新《担保制度解释》的规范范围内？仍有待司法实践的进一步明确。
2. 出租人的两种权利实现方式
新《担保制度解释》延续了《民法典》第七百五十二条规定的，承租人违约的情况下，出租人的两种权利实现方式：（1）请求支付剩余租金；（2）解除合同收回租赁物。这两种权利实现方式不能并存，出资人只能择一行使。
3. 出租人使用租赁物清偿债权须经清算程程序
在融资租赁合同项下，租赁物由承租人实际占有，出租人享有名义上的“所有权”。仅从物权法的法律条文出发，在合同解除时，出租人可以基于其所有权直接行使取回权，要求承租人返还租赁财产。
然而，新《担保制度解释》明确具有担保功能的融资租赁合同项下的“所有权”并非物权法意义上完整的所有权，而是受到一定的限制。具体而言：（1）在出租人要求支付剩余租金的情况下，租赁物须经拍卖、变卖才能用以偿还剩余租金；（2）在出租人要求解除合同并收回租赁物的情况下，租赁物价值超过剩余租金及其他费用的，应当扣减。
进一步的问题是，除了在行使取回权时，出租人的“所有权”需要受到限制之外，在融资租赁合同的存续期间，出租人的“所有权”的权能是否还应受到其他的限制？例如，出租人的收益、处分等权能是否同样受到限制？这都有待进一步明确。
二、所有权保留制度下出卖人权利实现方式
所有权保留制度规定在《民法典》第六百四十一条中，新《担保制度解释》对其担保功能进行了较为详尽的规定，同时修订后的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于所有权保留制度的规定也相应进行了调整。
1. 出卖人权利实现方式
关于出卖人权利及行使的方式，新《担保制度解释》定稿与征求意见稿之间存在较大区别。
征求意见稿规定出卖人需要通过“担保物权的实现程序”来行使权利，这一点与《民法典》第六百四十二条规定的出卖人有权取回标的物的规定存在冲突，对此我们也提出建议，希望进一步明确“担保物权的实现”与出卖人请求取回标的物权利之间的界限和各自的行使方式。
新《担保制度解释》最终采纳了我们的建议。第六十四条第一款给予所有权保留的出卖人两种权利实现方式，其一为自行协商行使取回权，其二为协商不成情形下，通过参照“实现担保物权案件”的规定实现权利。
该条第二款则是在《民法典》第六百四十二条第一款的基础上，明确出卖人可以通过法院诉讼的方式行使取回权。
2. “实现担保物权案件”与“担保物权的实现程序”之间的关联与区别
该条第一款中所使用的“参照民事诉讼法实现担保物权案件的有关规定”的表述，不同于《民法典》所使用的“参照适用担保物权的实现程序”的表述。
根据《民事诉讼法》的规定，“担保物权的实现程序”实际上包括两种。一种是通过《民事诉讼法》第十五章特别程序中的“实现担保物权案件”相关规定，申请实现担保物权，经审查被法院驳回申请后，仍然可以通过普通程序起诉实现权利；另一种则是直接向法院起诉实现担保物权。
那么上述新《担保制度解释》的措辞变化是否意味着所有权保留出卖人不能选择第二种方式实现权利，仅能通过第一种，即只有在被法院驳回申请后，才能另行起诉？这一点仍需要法院在未来司法实践中加以明确。
三、对应收账款债权人具有追索权构成非典型担保
1. 保理的分类与性质
按照保理人对债权人是否具有追索权，保理可以分为两类。其中保理人对于债权人具有追索权的保理合同具有担保功能，与之相对，不具有追索权的保理合同性质上仅属于应收账款转让（即债权转让）。
据此，新《担保制度解释》第六十六条并未区分上述两种不同的保理合同，而统一放在第四章“关于非典型担保”制度之下，可能会在未来实践中造成一定法律适用上的争议。
2. 同一笔应收账款上不同权利的优先顺序
实践中债权人就同一笔应收账款设立质押、签订保理合同或转让债权的情形不在少数，因此有必要就各种权利的优先顺序确立统一标准。基于此，新《担保制度解释》第六十六条第一款将保理、应收账款及债权转让并列，统一参照适用《民法典》第七百六十八条的规定。但此规定可能存在问题：应收账款设立质权以登记为生效要件，但是债权转让并不以登记为生效要件，如果实践中同一笔应收账款上先行签订质押合同且通知债务人，但未办理质押登记，之后又发生债权转让的，前者从顺位上优先于后者，但理论上债权转让已经对债务人发生效力，而应收账款质押由于尚未办理登记对债务人并无效力。这一问题如何解决仍需要司法机关在未来的司法实践中加以明确。
3. 有追索权的保理项下，债权人与债务人之间的责任区别
征求意见稿规定，有追索权的保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任的，法院应予支持。这一观点在学界及实务界引起了巨大争议，我们对此亦提出了修改意见，即保理人与债权人及债务人之间的法律关系产生的原因及内容均不相同，债权人与债务人之间不应构成连带责任。
新《担保制度解释》采纳了我们上述意见，将选择权交还保理人，保理人可以选择起诉应收账款的债权人或者债务人，也可以同时起诉，并应当按照各自与保理人之间的法律关系判断应当承担的责任。
四、所有权保留、融资租赁与保理经登记产生的效力
《民法典》与新《担保制度解释》一并对所有权保留出卖人、融资租赁出租人以及保理人的权利经登记产生的对抗力进行了明确，但未明确登记机关。
2020年12月29日国务院发布《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，其中明确中国人民银行征信中心统一登记范围的担保类型包括：（四）融资租赁；（五）保理；（六）所有权保留。据此，《民法典》及新《担保制度解释》中关于非典型担保的登记在实际操作层面得到了落实，但是关于每一种非典型担保方式具体如何进行登记，仍然需要登记机关进一步明确。
五、新《担保制度解释》一般规定的适用性
我们注意到，新《担保制度解释》第一条适用范围与征求意见稿相比同样存在一定变化。就涉及担保功能发生的纠纷适用的规则，正式稿在“适用本解释”之后增加了一个限定语“有关规定”。随之可能产生的问题是，针对类似于融资租赁等非典型担保方式产生的纠纷在第四章非典型担保缺少具体规定时，能否适用新《担保制度解释》中关于担保的一般性规定？这一点也需要司法机关在未来进一步明确。
六、非典型的非典型担保
除《民法典》及新《担保制度解释》列明的所有权保留、融资租赁、保理、让与担保、保证金质押等非典型担保之外，新《担保制度解释》第六十三条仍给其他未列明的非典型担保留下了空间。
该条延续自《九民纪要》第六十七条，核心要旨是不论担保财产是否完成登记、甚至是否允许登记，当事人之间签署的担保合同均以有效为原则，但担保的物权效力仍应根据物权法的登记规则进行判断。
这一条款体现了我国法律对担保合同的效力愈加宽松的态度。对于未来可能出现的各种新类型担保，当事人的意思自治将受到更大的尊重。
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