民法典时代，财产抵押将有何不同？ | 天同快评

栏目主持人孟也甜按：民事法律传统而古老，然而再老的山，亦总是碧绿如新的。如今，《民法典》诞生，重峦汇而成峰。我们在此山中，纷拾级聚足、连步以上，毫不惜力。值此法典之初纪元，天同律师们将针对重要增改内容，推出系列“民法典快评”。愿分享我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。

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资本是企业经济活动的第一动力和持续动力。企业能否获得稳定的资金来源, 并及时筹集生产要素组合所需的资金, 对经营和发展都至关重要，而财产抵押这一担保方式是最容易获得融资支持的有效手段。本次《民法典》关于抵押的规定共计31个条文，相较于担保物权的其他内容，《民法典》对抵押部分的修缮幅度较大。本次修缮既继承了《物权法》物尽其用的立法宗旨，又吸收了长久以来理论与实践中对担保领域当事人意思自治的有益讨论。

一、可抵押的财产范围扩大

《物权法》就抵押财产范围，采取的是正面列举和反面排除相结合的立法方法，目的在于尽可能让具备交换价值的财产进入抵押领域，以实现物尽其用。《民法典》继承了这一方法，在第395条和第399条分别规定了可以抵押和不得抵押的财产，但《民法典》将可抵押的财产范围扩大，原被《物权法》所禁止的耕地以及私立学校、医疗机构的教育、医疗设施将得以进入抵押领域。

（一）土地承包经营权、土地经营权允许抵押

为保障农户基本生存权益，《物权法》明确规定耕地不得抵押。十八届三中全会以来，中央逐步推进对农地的“三权分置”改革，并陆续出台一系列政策文件放松对家庭承包的土地经营权进入担保领域的限制。2018年《农村土地承包法》修订时，于第47条增设一条承包方可以用承包地的土地经营权进行融资担保的规定。但鉴于土地承包经营权、土地经营权融资担保在定性、生效要件、实现方式等方面与惯常意义上的抵押权有所不同，为避免与一般规范模式龃龉，《民法典》将相关内容整体“下沉”至单行法予以调整，不作统一规范。

（二）私立学校、医疗机构的教育、医疗设施可以抵押

《物权法》和《担保法》均规定，从设施功能出发一体把握，无论公办、民办，均认为是社会公益目的设立，一概禁止设立抵押。《民法典》在此问题上有所调整，为促进民间教育、医疗事业的发展，将禁止抵押的范围限定于“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人”之内，从而放开了此前限制。除此之外，《民法典》之前，依《海域使用管理法》及《不动产登记暂行条例实施细则》之规定，海域使用权应属可以抵押的财产，但实践中登记机构往往以法律未明确允许为由拒不办理抵押登记。《民法典》在第395条明确将海域使用权列为可以抵押的财产。可见，《民法典》施行后，将会有更多的财产进入抵押领域，这自是促进资金融通、发扬物尽其用立法宗旨的必然，但也应注意到，为实现该目的尚需相关配套制度及时跟进，例如动产抵押的登记制度，以及土地经营权等特殊财产的抵押权实现方式等尚有待进一步明确。

二、抵押期间抵押人可转让抵押财产，抵押权的追及效力得到确认

此前立法对抵押财产转让的规范模式几经转变，先是《担保法》第49条采“通知生效说”，未明确追及效力与涤除权；然后《担保法解释》第67条承认追及效力与涤除权；《物权法》第191条又采“同意生效说”，否认追及效力，但承认第三人涤除权。此次《民法典》从物尽其用的角度出发，第406条复归《担保法解释》的规范模式，明确“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，承认抵押权的追及效力，具有相当的历史性意义。“转让通知”则被切割出生效要件，栖身于该条第2款作为配套，从而与《担保法》第49条的“通知生效说”存在明显区别。

第1款“另有约定的，按照其约定”，位于“抵押人可以转让抵押财产”之后，“抵押财产转让的，抵押权不受影响”之前。以文义观之，该等特约虽在抵押人与抵押权人之间有相对效力，却不能当然阻却转让效力发生，不得以之对抗第三人。《民法典》第406条未直接明确第三人涤除权。为使其免受抵押权人就抵押物实行抵押权而受损害，仍应认为第三人有此权利。解释上，《民法典》合同编规范的清偿相关规则可援作依据。

三、流押条款的效力得到认可，债权人可就抵押财产优先受偿

《物权法》第186条之所以沿袭《担保法》及其司法解释之规定，明令禁止流押，主要考虑到债务人在急需融资时，往往以价值过高的抵押物担保小额债权，而处于优势地位的债权人则容易利用“债务人之急迫”谋取抵押物，进而严重损害债务人的利益。然随着观念放开，学理上开始反思禁止流押在政策上的必要性，进而在《民法典》起草过程中带动了新一轮的交锋：（1）2017年室内稿，一改此前立法思路，转而承认流押约定的所有权保留效力（“流押条款未经登记的，不得对抗善意第三人”）；（2）草案一、二审稿又放弃了室内稿思路，复归《物权法》立场；（3）《民法典》于第401条再次调整表述，规定“只能依法就抵押财产优先受偿”。

对此表述的解释，较于《物权法》的“不得约定…抵押财产归债权人所有”，《民法典》将规范重点置于物权效力层面，无意当然否定（或者说没有特别关注）流押条款的合同效力。优先受偿本为抵押权的一般效力，所谓“只能依法”就抵押财产优先受偿，意在明确流押条款并不产生所有权变动的物权效果。此外，第401条是否可以视作流押条款规范的终局模式，我们持较为开放的态度。承认流押条款效力的前提下，坚持对流押条款的登记要求，进一步引入清算义务，或许能够更好地维系财产融通与债务人、抵押人保护的政策平衡。

四、抵押权人与其他市场主体的权利得以均衡保护

除以上三方面主要变化外，本次《民法典》的其他修缮主要在于厘清概念、避免法律适用疑义，但其中部分条款的变化亦可管窥立法者欲均衡保护抵押权人与其他市场主体的立法本意。财产抵押领域，其他市场主体主要包括抵押财产的买受人、承租人及其他担保物权人。

在抵押权人与买受人权利保护上，《民法典》第404条将原《物权法》第189条确定的动产浮动抵押中买受人权利保护的规则适用到一般动产抵押，正常经营活动中的动产买受人得以优先于抵押权人得到保护。从常识出发，维护买受人基于日常生活观念的最基本信赖，是立法政策充分体恤现实的表现。但在具体适用上，如将该条买受人优先权视为第403条登记对抗之例外，第406条抵押权追及效力的实现亦会在客观上受到一定程度限定。由此可见，《民法典》对从业人士在实务处理中体系把握规范配置提出了相当高的要求。

在抵押权人与承租人的保护上，应注意三点：其一，明确将“转移占有”作为租赁权取得对抗效力的必要前提。《民法典》第405条强化“占有”在构成中的地位，是因为在经历广泛争议之后，实践与理论终于形成了前所未有的共识：“占有”加持，是租赁权以债权之本质取得物权化对抗效力的根本所在。其二，虽然此前学界对《合同法》第229条将“买卖不破租赁”扩张适用于动产租赁争议颇多，但自目前第405条文义看，似仍然延续了此前的规范模式。其三，明确“抵押权设立”是讨论与租赁权对抗问题的客观条件，优化调整了此前《物权法》第190条规定“订立抵押合同”基准。但就动产抵押权而言，“设立”甚至都不足够，根据第403条只有完成登记方能对抗租赁权的存在。因此，在对该条的解释上仍需加工处理。

在抵押权人与其他担保物权人的保护上，应注意以下几点：其一，以动产抵押统一登记为基础，第414条第2款规定的“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”配合第415条“动产抵押权与质权竞合”规则为动产担保确立了相对统一的清偿位序。其二，第416条借鉴、吸收了UNCITRAL《动产担保交易示范法》与《美国统一商法典》的“购买价金担保权”（又称“货物价款抵押的超级优先权”），对所有权保留、融资租赁等以交易相对方提供信用的增信措施予以有效补充，其相对优先的清偿位序也为第三方、特别是金融机构介入供应链交易提供了额外的动力。然而，须注意，该等优先位序是“相对的”，一方面，第416条但书明确“留置权”除外；另一方面，仅相对于“抵押物买受人的其他担保物权人受偿”，这便意味着不能对抗前手所设抵押的追及效力。

《民法典》是千万民法人数十载不懈努力之结晶，亦能体现我国立法技术之日益熟稔，但以抵押部分为例，仍应看到，司法实践之争议绝不会因一部法典的出台而消弭，未来《民法典》条文之解读与适用，尚需更多法律人为其注脚。

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