《民法典》：选择之债之辨识和运用分析 | 天同快评

栏目主持人孟也甜按：民事法律传统而古老，然而再老的山，亦总是碧绿如新的。如今，《民法典》诞生，重峦汇而成峰。我们在此山中，纷拾级聚足、连步以上，毫不惜力。值此法典之初纪元，天同律师们将针对重要增改内容，推出系列“民法典快评”。愿分享我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。

文/  天同律师事务所 张小健 张俊楠 曹琳 柏娜娜 马玉

本文共计3,449字，建议阅读时间7分钟

《民法典》第515条规定：标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。

《民法典》第516条规定：当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。

可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。

上述条文为新增条文，规范选择之债，属于债之分类的一般规定。此前《合同法》以及相关司法解释对选择之债均未设规定，《民法典》予以增补。选择之债系传统民法下债的类型，德国、我国台湾学者普遍认为选择之债的实践意义不大。惟在我国当下对待选择之债制度，一来因其系属《民法典》新增制度，故有必要加以介绍；二来其特征与间接给付（或谓新债清偿）存有交叉，而间接给付仍未纳入制定法进行规范，故选择之债的涵摄领域具有扩张至间接给付的适用基础，但最终结局如何，尚待司法实践检验。基此，勉强形成下述不成熟见解。

一、条文解读

第515条、第516条分别对选择之债的概念、选择权归属、选择权转移以及行使规则进行了规定。选择之债，谓以得于数宗给付中，依选择而定之一个给付为标的之债。（参见史尚宽：《债法总论》，第264页）在选择之债中，债务人所负担的交付标的物之义务只有一个，并非按照选取或选择的标的物数量成立数个债之关系。（参见王洪亮：《债法总论》，第96页）选择之债中，需通过选择以确定给付之标的，而且出于合同内容确定的要求，当事人原则上应仅得作出一次选择，故选择权的归属是该类型债权债务关系的核心问题。

（一）选择权的归属及行使方式

选择之债的选择，又称为选择之债之特定或集中，规范情景为同一债权债务关系存在多项标的，且债务人仅需履行其中一项的情况，旨在以赋予当事人选择权的方式，促其确定标的内容，从而使债务内容特定化，使合同能够履行。选择之债的特定化方式通常有两种：（1）当事人行使选择权（选择权归属由法律规定或当事人约定）；（2）一标的因他标的为给付不能而获得确定。第516条第1款后段“标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外”，按第（1）种情形依当事人意志选定债务标的，原则上应仅由其中一方作出一次选择；按第（2）种情形足以确定债务标的的情况下，原则上排除当事人选择权的行使。当然，依第516条第2款，当事人在例外情形下可以选择不能履行之标的，惟此时选择权人意在追究对方违约责任，而不在于债的履行利益，于债的标的确定和履行并无真正意义，故此种“选择”作出时双方即进入债务不履行后的救济阶段。

回看选择权分配规则，第515条属于任意性规范，旨在针对当事人没有约定选择权归属的情况，原则上将选择权赋予履行债务一方。另外，该补充解释的适用受较为严格的限制，法律规定、当事人约定或者交易习惯，均可排除其对合同内容的补充。

选择权为形成权的一种，在选择的意思到达对方时，发生债之标的确定的效力。

（二）选择权转移规则

选择权是一种权利，而非义务。为了防止因选择权人不行使选择权，使债的给付内容长期处于不确定的状态，法律设置了选择权的转移制度。

就选择权转移的构成要件，《民法典》规定有三：其一是约定选择权行使期届满或债务履行期限届满，选择权人未作选择；其二是相对人履行催告手续；其三是经催告后的合理期间内，选择权人依然未作出选择。满足以上条件后，选择权即发生转移。需要注意的是“合理期间”的概念作为非确定的时间范围，往往需要通过对合同条文、交易（或行业、地区）习惯、并结合标的物性质等进行综合认定。

最后，在选择标的出现给付不能的情形时，若全部可选择的标的均给付不能，则原给付义务也消灭，进入违约责任范畴考察双方行为。但是若仅为部分给付不能，则还需要区分非选择权人对该等给付不能情形的出现是否具有过错，如果非选择权人对于不能的出现具有过错，那么选择权人有权选择请求剩余的可能之给付，也有权选择主张损害赔偿等违约责任。（参见王洪亮：《债法总论》），第97页）

二、条文影响

与选择之债关系最为接近的实践热点案型是新债清偿。新债清偿，又为间接清偿（间接给付），德国法上称之为清偿之给付。

目前，新债清偿尚无明确的法律规定，按照（2016）最高法民终字第484号公报案例裁判观点，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，除有明确消灭旧债的合意，否则在性质上一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务与新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。

据此，新债清偿是在旧债到期后，由于债务人未能按期履行旧债（或其他原因），双方当事人达成以新债的履行作为清偿旧债的合意。相对债的更改，新债清偿的特征是“旧债务于新债务履行之前不消灭”。新债清偿案型中已获普遍认可的是，“新债”“旧债”两项债务标的在一定期间内属并存状态，债务人履行新债、旧债（选择权暂且不论）中的一项，均可消灭双方之间债的关系。在《民法典》的债务类型体系下，新债清偿案件从案型特征上看，与选择之债有一定的相似性。

从而，除前述共识之外，在新债清偿案件中，对于当事人得请求（主动）履行的债的标的内容，可能属于选择之债中“选择权”的分配和行使问题。且该问题关涉债权人如何恰当确定其诉讼请求、或者债务人如何合理规划其诚信履行行为，并非无关紧要。就其中规则，司伟法官在《债务清偿期届满后以物抵债若干疑难问题》（载于天同诉讼圈）系列专题中已作详尽明确的论证。以下，以《民法典》第515条、516条为基础规范，对新债清偿案型下对债务标的进行选择的权利行使规则，尝试进行构造。

首先，选择之债中选择权的归属系任意性规范，应尊重当事人之间的意思自治。在新债届期之前，鉴于双方已经达成了通过履行新债而清偿旧债的合意，从而通常可从文义直接判断或间接推断双方意定选择履行新债，此时应当排除当事人的“选择”。但若无从判定或推断时，甚或当事人约定债务人可选择履行标的时，应当允许债务人选择实际履行旧债，而债权人应当不得任意拒绝受领。这是因为，在新债清偿案型中，旧债系属终局性清偿目标，实际履行旧债无损债权人利益。但是，债权人在新债届期前，应当不享有选择权，否则会使债务人于履行债务的准备阶段，陷入难以预测防免的违约陷阱。此阶段，涉及对债务人诚信履行进行保护的问题，故如此分配选择权应为妥当。

其次，在新债届期后，如债务人未作任何履行，则选择权转由债权人行使。其原因有二：其一，此时进入债权人主张权利阶段，在债务人不予履行的情况下，如何确定债的标的内容，对于债权人关涉如何确定诉讼请求内容等具体事务，故应赋予债权人以选择权。此时，债权人的选择权应属于形成权，其可以通知方式行使，也可以类推适用《民法典》第565条第2款以起诉方式行使；其二，如新债届期之前的选择权属于债务人，且其未作选择也没有实际履行，则此时可依第515条第2款发生选择权转移，债权人行使选择权具有法律依据。惟新债届期前如已确定债的标的，具体情形可能是双方在合同中约定，也可能使债务人行使选择权，则债权人如何取得选择权可能需要进一步分析。

该问题涉及新债清偿与选择之债的差异。在典型选择之债中，一标的确定后，原则上他标的即丧失标的资格，非经对方同意不得再作不同选择；而在新债清偿，一标的（新债）确定后，他标的（旧债）仍确定性的存在，并且属于终局清偿对象。易言之，选择之债中，多项债务标的系同一阶层，而新债清偿中两项标的存在一定意义上的阶层差异，旧债仅得以清偿的方式才能归于消灭，而新债却并无此等资格。基此，或可认为在新债清偿中，债务人一方主动履行意义上的选择，得限定以实际履行方能发生选择效果，而债权人一方惟在选择时间上限于新债履行期限届满之后，但其选择以主张即可发生确定的效果。由此，无论在存在意定、或债务人表明选择意愿等场合，债务人在新债履行期限届至前，只要未向债权人实际清偿，均属于尚未确定选择的情况，选择权在新债履行期限届满后立即转移给债权人。

由虽然选择之债与新债清偿并不完全一致，但是在《民法典》并未对新债清偿作规定的情况下，由于两者存在一定的相似性，存在规则借鉴的基础，或许可以将《民法典》对选择之债的规定作为新债清偿问题的规范依据。

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