《民法典》：关于合同保全规范的主要变化及影响 | 天同快评

栏目主持人孟也甜按：民事法律传统而古老，然而再老的山，亦总是碧绿如新的。如今，《民法典》诞生，重峦汇而成峰。我们在此山中，纷拾级聚足、连步以上，毫不惜力。值此法典之初纪元，天同律师们将针对重要增改内容，推出系列“民法典快评”。愿分享我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。

文/  天同律师事务所 张小健 张俊楠 曹琳 柏娜娜 马玉

本文共计4,757字，建议阅读时间10分钟

合同的保全，学说上称之为债的保全。按照黄立先生在其《民法债编总论》中的定义，是指法律为了防止因为债务人的财产不当减少而给债权人带来危害，赋予债权人代替债务人向第三人行使债权的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人之间可能危害债权人债权的行为的制度。

债的保全涉及第三人，属于合同对外效力的体现。根据合同相对性原则，合同仅对缔约双方具有约束力。但债务人财产的多少及变动，在一定概率上会直接影响债权人债权的实现。如果任由债务人完全自由地处分其财产，并使偿债能力明显降低，则势必对一般债权人造成损害。故而，法律为保护一般债权人的合法权益，赋予其在一定条件下干涉债务人对其财产进行处分的权利。基此而生的债的保全制度，包括当债务人怠于行使其债权或不当处分其财产时，债权人得通过代位行使债务人对第三人的债权，即债权人代位权，抑或当债务人对其财产为不当处分行为，债权人的突破合同相对性撤销债务人该不当处分行为，即债权人撤销权，以实现债务人责任财产的回复，从而获得相应救济，此即为债的保全制度。当然，因债的保全突破合同相对性原则，如果债权人所为干涉影响第三人利益，则需课以严格的限制。

《民法典》施行前，合同保全的相关规定主要集中于《合同法》第73至75条、《合同法司法解释一》第11至26条、《合同法司法解释二》第17至19条。对比之下，《民法典》在合同保全一节的主要变化体现于如下几个方面：一是扩大了可代位行使债务人权利的范围；二是增加了代位行使保存行为的规定；三是将撤销无偿行为和有偿行为拆分成两条，并分别规定了不同的构成要件。

一、扩大了可代位行使债务人权利的范围，将债务人债权的从权利纳入其中

《民法典》第535条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。”对比《合同法》第73条第1款，其最大的变化在于，将“该债权的有关从权利”纳入了可代位行使的债务人权利的范围。

就债权人代位权制度，学理上一直存在扩大标的债权范围的观点，认为债权人代位权的规范目的在于维持债务人的责任财产，将标的债权的范围限于“具有金钱给付内容的到期债权”与该规范目的不符，应将非专属于债务人的一切权利均纳入可代位行使标的债权的范围。此次《民法典》将“该债权从权利”纳入债权人可代位行使权利的范围，符合合同保全制度的规范目的，对于保护债权人合法权益具有积极的意义。

该种立法上的变化，对于司法实践会产生两个方面的影响：一是，债务人仅行使主债权，而不行使该债权所涉从权利，致使其债权不能得到有效清偿的，应当认定构成债务人怠于行使权利。二是，债务人主债权的从权利，可以作为债权人代位权的标的权利，由债权人代位行使。这里指的从权利，主要指从属于主债权的担保权。

二、增加了债权人代位行使保存行为的规定

《民法典》第536条规定：“债权人的债权到期前,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”该条文为关于债权人代位行使保存行为的规定。

传统民法中，债权人代位权，因其所代位行使权利的内容不同，可分为实行行为和保存行为之代位。《民法典》施行前，我国并不存在保存行为之代位。最高法院法官王闯在《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）〉的解释与适用》一文中给出的理由为：《合同法》第73条及《合同法司法解释一》并未对债权人的保存行为作出例外规定，且代位权制度是一项崭新的制度，在具体操作时容易出现问题，因此，在目前的审判实务中不宜将代位权的适用扩张至债权人的保存行为。而作为维持权利状态的保存行为，对于权利的存续和实现具有至关重要的作用，允许债权人代位行使保存行为，对于维持债务人财产，保障债权人债权实现，具有积极意义。故而，新增本条规定。

（一）保存行为

保存行为主要指维持权利状态，保障权利不受损害的行为。超过诉讼时效期间，权利相对人取得时效抗辩权，使债权失去法律强制力保护。未在申报期内申报债权，债权人将丧失参与破产程序的所有程序性权利，并对于已分配破产财产不得要求对其补充分配。两种情况，对于权利本身均具有严重损害，以请求方式中断诉讼时效及在申报期内申报债权为典型的保存行为，条文以列举的方式予以规定。需要明确的是，在所列举两种情形之外，尚允许债权人为保存债权作出其他必要的行为，但从规范意旨方面，债权人该等保存行为须针对债务人的权利面临“消灭”（主要指由于法律原因）等严重风险，且债权人的行为应以得消除风险为必要限度，对适用情形、手段方式均不宜作扩张适用。

（二）债权人代位行使保存行为不以债权到期为条件

首先，保存行为是指维持权利状态，避免权利受损的行为，大多需要在规定的期限内作出，且超过该期限，权利受损存在难以恢复的情况。如超过诉讼时效期间，权利人再行主张权利亦不能实现中断诉讼时效的效果。超过债权申报期后，即使债权人在破产财产最后分配前补充申报，对于已进行的分配，亦不得要求对其进行补充分配。如果，债权人对债务人的债权届期时间在上述规定期限之后，要求债权人在债权到期后才能行使代位权，则将使债的保全制度落空。

其次，保存行为的法律效果是维持债务人权利的状态，其不同于实行行为，并不构成对债务人行为的干涉。代位行使实行行为以债权人债权到期为要件，其主要原因是为了维持合同相对性原则，避免因债权人行使代位权对债务人造成过于激烈的影响。债权人代位行使保存行为是对于债务人有利的行为，故而，并无要求债权人债权需到期之必要。

（三）债权人代位行使保存行为并不要求必须以诉讼方式行使

首先，当事人行使权利的方式包括直接向对方当事人请求、向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁等，选择何种方式行使权利是当事人的自由。法律要求必须以诉讼方式行使的，均会在法律条文中予以明确规定，如《合同法》第54条、73条、74条等，而本条中并未规定债权人须采诉讼方式。

其次，法律规定债权人代位权应以诉讼方式行使。其理由在于，通过诉讼方式可以保证债权人之间的公平、防止债权人代位权的滥用、防止发生不必要的纠纷[参见王利明、崔建远：《合同法新论·总论》]。但对于保存行为，其法律上的效果仅为维持债务人的权利状态，并不存在债权人滥用的可能，亦不会产生不必要的纠纷，因而无需以诉讼的方式行使。

最后，对于诉讼时效即将届满的情况，债权人代位行使保存行为，其目的和所追求的法律效果仅为中断诉讼时效，依照《民法总则》第190条第1项，权利人向义务人提出履行请求即可中断诉讼时效，此种情况要求必须以诉讼方式行使，过于浪费司法资源。对于申报债权的情况，本身即是破产程序中的行为，更无采取诉讼方式之余地。

三、将撤销无偿行为和有偿行为拆分成两条，并分别规定了不同的构成要件

《合同法》第74条第1款，规定了债权人的撤销权。《民法典》第538条、第539条，区分债务人的行为是否有偿，分两条对债权人撤销权进行规定。在构成要件上，无偿行为仅要求具有客观要件，而有偿行为，还需要满足受益人具有恶意的主观要件。

（一）共同的客观要件

1.债权人对债务人存在有效债权

债权人对债务人存在有效债权，是债权人行使撤销的前提和基础。对于债权人债权是否限于金钱债权或可转换为金钱债权的债权存在不同观点：有观点认为，债权人债权一般应为以财产的给付为目的的债权[参见王闯《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）〉的解释与适用》]，而并未区分金钱债权和特定债权。也有观点认为，不得仅为保全特定债权而行使撤销权，以免债权人撤销权流为实现特定债权的作用[参见邱聪智:《新订民法债编通则（下）》]。

此外，可行使撤销权的债权是否必须已界清偿期？对此问题，各国立法例及学说，见解不一。德国民法明文规定必须有履行期届至。而法国和日本的通说认为，可行使撤销权的债权不必已届清偿期。我国现行法律条文中，均没有将债权人债权已届清偿期作为行使撤销权的条件。鉴于撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，待到债权期限届满时，则存在无法补救的危险。因而，似乎没有理由对于行使撤销权加此限制。

2、债权人债权需先于债务人行为成立

债权人撤销权旨在保障债权人的债权，可否行使，本应以债权成立时债务人的财产状况作为判断标准，所以，债务人实施诈害行为后成立的债权人对于债务人的债权，不得溯及既往而主张债权人撤销权，原因在于行为当时尚无诈害行为可言。同理，合同关系成立在前而其履行行为在后的，也不得将该履行行为作为诈害行为而主张撤销。合同关系更新的，对更新前的诈害性行为也不得主张撤销，因为旧债务已告消灭[参见邱聪智:《新订民法债编通则（下）》]。

3.债务人实施的须为将导致其财产减少的行为

条文对于可撤销的债务人的行为限定于如下范围：无偿处分财产权益、恶意延长到期债权履行期限、以明显不合理对价转让或受让财产、为他人债务提供担保的行为。对此应有两点基本理解：其一，能够成为撤销权标的的，一般只能是法律行为，并且该法律行为应该是有效的法律行为。如果是事实行为或无效的民事行为，则不适用于债权人撤销权，因为前者无从撤销，而后者无须撤销。其二，我国债权人撤销权的标的行为，并不仅限于债务人的债权行为。条文中增加了“为他人的债务提供担保”的行为，表明为他人债务在自己财产上设定担保物权的行为，亦被纳入可撤销的行为范围。

4.债务人的行为须有害于债权人实现其债权

所谓有害于债权人的债权，是指债务人积极财产的减少（如无偿转让财产、免除债务、设立他物权等），或消极财产的增加（如承担债务等），足以减少其责任财产、削弱偿债能力，使债权人的债权存在不能获得完全清偿之虞。

判断债务人的行为是否有害于债权人的债权，应采“无资力说”来判断债务人的行为是否害及了债权人的债权，构成诈害行为。对于“无资力”的认定，应以债务人的资产不足以清偿债权人的债权作为标准，对此债权人应承担举证责任。由于债权人撤销权的法律效果，为撤销债务人与第三人之间的法律行为，影响剧烈。故而，不宜参照代位权，以“债务人未偿还到期债务”为标准，直接认定有害于债权人债权。

需要注意的是，债务人在实施法律行为时尚有资力，但其后因情事变动而变成无资力的，债权人不得撤销该法律行为，因为有无诈害债权应以行为时的资力状态为判断标准。反之，行为时无资力，其后变为有资力的，则因诈害状态已经除去，亦因债权已无保全的必要，而不得再行撤销。

（二）撤销有偿行为的主观要件

相较无偿行为，债权人对债务人的有偿行为行使撤销权时，还须以受益人存在恶意为要。故而，此处需要讨论的问题有二：其一，对于受益人恶意的认定；其二，对于“明显不合理”低价或高价的认定。

1.受益人需存在恶意

此处的受益人即债务人所实施诈害行为的相对人。对于受益人的恶意，是指受益人在取得一定财产或一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列[参见崔建远:《合同法总论（中卷）》]。

2.“明显不合理”

对于“明显不合理”的认定标准，《合同法司法解释二》第19条予以了明确，即“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”在该司法解释未作修订之前，该认定标准仍对司法实践具有重要的指导性意义。

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