一文探秘商业秘密新规 | 天同快评

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近日，最高法院密集发布了多个知识产权领域司法解释及司法文件，加大对知识产权侵权行为的惩治力度。其中，备受关注的莫过《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称商业秘密司法解释，或本次解释）。

商业秘密乃是经营者商战纵横的独门秘器，随着新技术、新模式、新业态的快速发展，对商业秘密保护的司法需求日益猛增。但与此同时，实践中经营者也面临着定性难、举证难、定损难的困境。基于此，2018年1月，最高法院即启动了本次解释制定工作；初成后，在今年6月公布征求意见稿，广泛征询各界意见。2020年9月10日，本次解释正式公布，并已于2020年9月12日起施行。

本次解释共涉二十九个条文，从商业秘密保护客体、商业秘密的构成要件、保密义务、侵权判断、民事责任、民刑交叉等方面，对商业秘密司法保护作出了全面而体系化的单行规范，填补明晰了此前相关裁判领域的空白、模糊地带。就其中焦点内容，我们拟分类浅述之：

一、定性：抽象要件+类型化列举，框定商业秘密的边界

1. 既有立法难以满足当下司法需求

历经2017年大修、2019年小补，《反不正当竞争法》第9条就“商业秘密”的概念进行了基本界定——“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。然而，拆解抽象要件的内涵与外延，又不断衍生新的适用问题：“公众知悉”“商业价值”的具体程度判断？“技术信息”“经营信息”等概念中的概念所指向的明确含义？都面临着个案裁量尺度不一的考验，有待细化规范。

1998年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（下称工商总局规定）第2条，及2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称不正当竞争司法解释）第9-13条中，曾有细化定义。但显然，前述规范制定之时，很难前瞻至如今的经济、技术发展状况。

2. 本次解释调整内容

（1）在吸收既有规定基础上，本次解释以类型化列举的方式填充了“技术信息”“经营信息”在立法、司法解释层面的空白；改用“客户信息”概念替换原有“客户名单”，并精简描述方式，扩充了保障范围。

值得注意的是，此前对于“信息爆炸”中海量数据、算法、计算机程序等新兴客体应如何定性不乏争议，而本次解释明确将其纳入商业秘密“技术信息”范畴，及时回应了数据竞争白热化下的司法保护需求。

（2）对“不为公众所知悉”“具有商业价值”“保密措施”等商业秘密关键构成要件，调整了抽象要件的立法措辞，并辅以具体情形正、反双向列举等，进一步明确司法认定标准，加强可操作性。其中，主要的变化点包括：

关于“不为公众所知悉”的认定：解释第4条中反向明确，对公开信息进行二次整理、改进、加工后形成的新信息，如“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”，同样可视为“不为公众所知悉”。

关于“具有商业价值”的判断标准：解释第7条中删去了《不正当竞争司法解释》第10条“能带来竞争优势”的限定条件。另新增了对“阶段性成果”商业价值的肯定，这一定程度上解决了侵权人站在他人肩头摘果子，经营者却有苦说不出的维权困境。

关于“采取保密措施”的具体情形：解释第6条中，对保密义务约定形式，保密措施的对象范围、具体手段、媒介载体等，进行了措辞调整和更具可操作性的正向列举。

此外，该条新增关于“离职员工”消除涉密信息或继续承担保密义务的规定。这对于经营者及离职员工可谓是双向保护，一方面强化既有“约法三章”、保障经营者利益，另一方面也能一定程度避免离职员工跳槽同类企业时，经营者恶意以“商业秘密”为由限制人才流动、打压竞争创新。

援引“帝王条款”新增法定义务：解释第10条第2款规定，在未明确约定保密义务的情况下，根据“诚信原则”及合同性质、目的、交易习惯等，仍应有条件地保护商业秘密。这一新增规定，与《民法典》第501条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用”遥相呼应，也可见司法裁判对商业秘密保护的力度和决心。

二、定责：明确经营者以外主体的民事责任，细化定损规则

1．经营者以外主体，侵权亦应担责

在2019年《反不正当竞争法》修订前，侵犯商业秘密的主体范围限于“经营者”本身，该次修订新增了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”。但在法律责任层面，《反不正当竞争法》第17条“民事责任”承担主体并未作相应调整，条文仍仅体现“经营者”本身；而是在第21条“行政处罚”担责主体范围中，增加了经营者以外其他主体。

本次《商业秘密司法解释》第16条明确，经营者以外的“其他自然人、法人和非法人组织”侵犯商业秘密，权利人有权依据《反不正当竞争法》第17条主张侵权人承担民事责任。本次司法解释所作回应，肯定了此前有所争议的经营者之外主体如员工、离职员工承担侵权责任的裁判要旨，亦可视为在法律层面的再明确或填补。

当然，具体案件中，若存在多方主体共同侵犯商业秘密的情形，则还需综合过错、因果关系等确认各方责任承担方式或比例。如，获取并披露使用商业秘密的主体为离职员工，但最终获利主体为其他经营者的，其他经营者将可能在自行承担赔偿责任外，还因共同侵权行为而对离职员工等非经营者主体的赔偿责任承担连带责任。

2．细化损失数额的认定标准

关于民事责任的承担方式，《商业秘密司法解释》第17-19条等条文中沿袭了既有的停止侵害、赔偿损失、销毁侵权产品和工具、消除影响等规定，并在立法技术上进行了细化和调整。

如具体损害赔偿金额的确认规则，《反不正当竞争法》第17条规定了补偿性赔偿、惩罚性赔偿和法定赔偿原则。但商业秘密的特殊性、商业利益影响因素的复杂多变，导致实际损失和可获利益的举证难度大；而在举证困难情况下的法定赔偿，又受到法官裁量权影响难以避免个案差异。故本次解释细化了赔偿数额的认定规则，列举了可供法官考量的不同因素及定损标准：

（1）  侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，对被侵权方可谓是“全损”，在此情况下，应对实际成本投入与推定竞争优势下的可得利益做整体考量。（第19条）

（2）  类似于《专利法》专利许可使用费，可参照“商业秘密许可使用费”计算实际损失。（第20条）

（3）  实际损失或违法利得可主张直接以刑事裁判为依据。（第23条）

（4）  侵权获利金额的确认，也适用证据新规第95条“证明妨害规则”，推定认可权利人主张。（第24条）

三、程序保障：落实行为保全、过程保密，巧用民刑交叉

1. 加强行为保全措施适用

侵犯商业秘密的行为，一般会使权利人持续性遭受损失。因此，在裁判作出前，除通过举报等向行政监管部门寻求救济外，权利人也会依据《民事诉讼法》第100条申请“行为保全”。但相较于财产保全，行为保全的实践难度及司法成本都更高，多半难以实现寄望。

《商业秘密司法解释》第15条再次强调了商业秘密纠纷中行为保全制度的适用，即若被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。

对此，9月15日发布的《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，也将之作为第一项重点内容再次予以强调。很期待未来司法机关结合个案需求，切实、高效地落实该项制度。

2. 提高诉讼保密力度，违者需明确担责

如前述，保密性是“商业秘密”定性特征之一，而一旦围绕其启动诉讼，在开庭、举证质证等诸多环节都面临着“二次泄密”的风险。对此，《民事诉讼法》第68条、第134条，《民诉法解释》第103条第3款和《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第11条等，已对涉及商业秘密案件的不公开审理、举证质证保密和具结保密承诺书等问题作以规定。

在前述“消极行为”基础上，本次解释第21条规定，法院可采取“积极行为”确保程序过程中的保密性：对于涉及商业秘密的证据、材料，如当事人或者案外人书面申请采取保密措施的，法院应当在保证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。

同时，违反上述要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼外使用、允许他人使用相关商业秘密的，将面临承担民事责任、被法院采取强制措施，甚至承担刑事责任等严重后果。

3. 明确“一审辩论结束前”为确定涉密范围的最后节点

由于商业秘密不被公众知悉的特性，诉讼中需先由权利人明确被侵权范围，否则被告一方无法进行针对性抗辩。《反不正当竞争法》第32条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”但并未划定具体时点，因此，起诉时、首次开庭前、一审辩论结束前等节点在实践中适用不一。

本次解释第27条明确：权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容；在二审中主张的新内容，只能通过调解、法院告知另诉或经当事人同意一并裁判来解决。这一时点选择，与《民诉法解释》第328条关于二审中原告方新增独立诉请的处理思路一致，实质上是将权利人请求保护的商业秘密具体内容与其诉讼请求相绑定，要求权利人审慎确定权利范围，妥善平衡公正与效率。

4. 民刑交叉：解决举证难、明确程序处理顺序

本次解释还回应了民刑交叉情形下的证据收集认定和诉讼中止等问题。《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。权利人可能同时寻求民事及刑事两条路径保障合法权益。此中，民刑证据援引及程序处置顺序问题，得到了司法解释回应。

刑事案件中，侦查及公诉机关在证据调取收集等方面具有天然优势。《商业秘密司法解释》第22条明确，法院对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应作出全面、客观的审查；由公安、检察机关或法院保存的关联性证据，权利人不能自行收集而申请调查收集的，法院应当准许。这将很大程度上缓解民事案件审理中权利人的举证困难，有助于高效查明案件事实。

此外，本次解释第25条规定，当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，存在必须以该刑事案件的审理结果为依据的，可中止审理。这一原则与“九民纪要”民刑交叉程序处理原则一致。但恐怕仍需通过大量案例，以确定“同一侵权行为”“必须以该案审理结果为依据”的具体情形，进而避免侵权方恶意以刑事案件拖延民事程序，出现“侵权行为越重、权利保障越晚”的悖论怪圈。

结语

本次《商业秘密司法解释》是司法解释层面首次为“商业秘密”专门作出规定，基本覆盖了审判所涉概念定义、要件特征、责任承担、损失计算等实体内容，并在行为保全、程序保密、民刑交叉等程序事项作出强调或细化，以问题导向回应了部分实践争议。“知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素。”期待变局之下，商业竞争、人才追逐激烈化的同时更为法治化，让真竞争、真创新能够得到真保护。

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