新《施工合同司法解释》解析 | 天同快评

栏目主持人孟也甜按：值《民法典》重峦汇峰之际，最高法院司法解释相应修订施行，共鼎而生。法典令之以文，解释齐之以理，对统一法典适用是谓必取。天同律师针对司法解释中重要增改内容，推出系列“天同快评”。愿持续以我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。

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为配合《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）的施行，最高人民法院于2020年12月29日发布了修订后的系列司法解释，其中包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“新《施工合同司法解释》”）。

一、新《施工合同司法解释》概况

新《施工合同司法解释》合计45条，在多数条文内容与原司法解释保持一致的同时，对部分条文进行了删除和不同程度的修改。一是原司法解释部分条文已被《民法典》吸收，或已不再适用，新《施工合同司法解释》删除了该部分条文。如原《施工合同司法解释一》第二条、第三条关于施工合同无效后果的规定和第八条、第九条、第十条关于发包人和承包人法定解除权及法律后果的规定，已分别被《民法典》第七百九十三条和第八百零六条所吸收，新《施工合同司法解释》不再规定。原《施工合同司法解释一》第四条关于收缴非法所得的规定，在司法实践中极少被适用，且有逾越司法权与行政权界限之嫌，新《施工合同司法解释》未再规定。原《施工合同司法解释一》第二十一条关于以备案的中标合同作为结算依据的规定，因施工合同强制备案制度已被取消，新《施工合同司法解释》亦未再规定。二是根据《民法典》的规定及语言规范的要求，新《施工合同司法解释》在文字表述上进行了调整。如根据《民法典》第七百九十三条的规定，将参照无效合同约定支付工程款相关表述均修改为折价补偿。将原《施工合同司法解释》中“不予支持”修改为“人民法院不予支持”。将援引《合同法》条文统一调整为《民法典》相应条文，等等。三是相比较原来两个《施工合同司法解释》，新增加第三十六条关于建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权的规定。四是对涉及建设工程价款优先受偿权的相关规定作出重大修改。

二、新《施工合同司法解释》中有关建设工程价款优先受偿权规定的变化

新《施工合同司法解释》关于建设工程价款优先受偿权重大修改的主要条文有：新增第三十六条关于建设工程价款优先受偿权的顺位的规定，第四十一条将行使期间由原来的六个月延长至十八个月，第三十七条关于装饰装修工程价款优先受偿权的行使条件中删除了原《施工合同司法解释二》第十八条“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的但书规定。除该三个条文之外，还值得注意的是新《施工合同司法解释》第四十四条关于实际施工人行使代位权的规定，该条根据《民法典》第五百三十五条的规定将“与该债权有关的从权利”纳入了代位权的范围，将对争议不休的实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权问题产生重大影响。

（一）关于建设工程价款优先受偿权的顺位问题

新《施工合同司法解释》第三十六条的相关内容来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《优先权批复》”）第一条的规定。《优先权批复》除第一条规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权外，还规定承包人的建设工程价款优先受偿权不得对抗已经支付全部或大部分价款的商品房消费者。虽然该规定并未被新《施工合同司法解释》所吸收，且《优先权批复》现已失效，但已被《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议复议规定》”）第二十九条所采纳。最高人民法院本次发布的新修订“执行类”司法解释中，未修改《执行异议复议规定》第二十九条的内容，故商品房消费者的物权期待权仍将优于承包人的建设工程价款优先受偿权。

（二）关于建设工程价款优先受偿权的期限变化

新《施工合同司法解释》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

1.合理期限的界定问题。此前的司法实践认为，原《施工合同司法解释二》第二十二条规定的六个月期限属于除斥期间，一般不得中止、中断或延长，亦无需当事人事先约定。现新《施工合同司法解释》既规定建设工程价款优先受偿权需在合理期限内行使，又规定最长不得超过十八个月，由此产生的问题是如何界定合理期限？当事人可否事先约定合理期限？当事人约定的期限过短将产生何种法律后果？当事人约定合理期限届满是否产生建设工程价款优先受偿权消灭的法律后果？对于前述问题，仍待最高人民法院释明。

2.新《施工合同司法解释》生效前已届满六个月但未超过十八个月的适用。对于在新《施工合同司法解释》施行前签订的施工合同六个月的行使期限已经届满，可否适用十八个月的最长期间？对此，我们认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，可以适用十八个月最长期间的规定。

（三）装饰装修工程承包人请求建设工程价款优先受偿权的条件

按照原《施工合同司法解释二》第十条的规定，装饰装修工程承包人享有建设工程价款优先受偿权的，要求装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有权人。装饰装修工程承包人的建设工程价款优先受偿权最早规定于《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，该函复中规定“发包人不是建筑物所有权人或者承包人与该建筑物所有权人之间没有合同关系”两个除外条件。对此，最高人民法院民事审判第一庭编的《民事审判指导与参考》（总第21辑，法律出版社2005年版，第30-33页）登载贺小荣《〈关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复〉的解读》指出：“装修装饰工程总是依附于已经完成或者基本完成的建筑物之上，因此装修装饰工程的发包人一般应当是该建筑物的所有权人，这是装修装饰工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提。在司法实践中，常常有一些发包人并不是装修装饰工程所依附的建筑物的所有权人，而是以租赁、联营等方式实际占有和使用该建筑物的占有人，对这些装修装饰工程承包人的优先受偿权应当进行合理限制，即该装修装饰工程未征得建筑物所有权人同意担保的前提下，该装修装饰工程的承包人不享有优先受偿权。”此后，原《施工合同司法解释二》第十八条仅保留了函复中第一个除外条件。新《施工合同司法解释》第三十七条删除了这一限制性条件，转而增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”这一前置条件。

何谓“具备折价或者拍卖条件”？根据《民法典》第八百零七条的规定，一般情形下，装饰装修工程以外的承包人对建设工程折价或拍卖所得价款优先受偿的权利，也存在建设工程的性质“不宜折价、拍卖”的限制。在原《施工合同司法解释二》征求意见稿中，列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型，包括：（1）修复后的建设工程经竣工验收不合格；（2）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（3）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（4）建设工程属于设备安装等附属工程；（5）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。但后来公布的正式稿中并未保留该部分内容，司法实践中对于“不宜折价、拍卖”的建设工程存在较大争议。在此争议基础上，装饰装修工程一般难以与建筑物区分，则进一步增加了装饰装修工程“不宜折价、拍卖”的认定难度，亦无法明确界定“具备折价或者拍卖条件”。因此，我们认为，尽管新《施工合同司法解释》删除了“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的但书规定，但新增的“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”实则涵盖了该但书规定，并非该但书规定不再适用。

（四）实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的可行性

实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权在司法实践中备受争议，最高人民法院与地方法院之间意见截然相反。新《施工合同司法解释》第三十五规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该规定与原《施工合同司法解释二》第十七条的内容一致，仅是将援引《合同法》条文调整为相应《民法典》条文。根据该规定，只有与发包人订立合同的承包人才可以请求行使建设工程价款优先受偿权。对此，最高人民法院在其编写的《〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉理解与适用》（人民法院出版社2019年1月版，第371页）一书中强调：“《2011年全国民事审判工作会议纪要》是最高人民法院总结的审判指导意见，属于司法政策范围。本条司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，就当立即自动停止。”

新《施工合同司法解释》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条是由原《施工合同司法解释二》第二十五条修改而来，是根据《民法典》第五百三十五条的规定，将“与该债权有关的从权利”纳入行使代位权的范围。虽然学界对于建设工程价款优先受偿权的性质尚存在争议，但对于其属于工程款债权的从权利并无分歧。当然，也有少数意见认为优先权与承包人身份有关，专属于承包人。如深圳市中级人民法院曾在2010年制定的《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条规定建设工程价款优先受偿权专属于承包人，但在2014年制定的《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》第24条规定“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让”，改变了此前的观点。从省级法院此前的意见来看，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第2条，均不认为建设工程价款优先受偿权专属承包人。最高人民法院在（2007）民一终字第10号和（2019）最高法民终519号民事判决书中，亦认可建设工程价款优先受偿权可随主债权一并转让，即建设工程价款优先受偿权并非承包人专属。因此，我们认为，新《施工合同司法解释》第四十四条的规定，为实际施工人在提起代位权诉讼中主张代位行使建设工程价款优先受偿权提供了路径。但是，基于最高人民法院此前强烈反对态度，对此问题仍有待于最高人民法院明确观点。

三、新《施工合同司法解释》的遗憾

总体而言，新《施工合同司法解释》主要表现为对旧规内容的承继与整合，创新稍显不足。如对于广受诟病的实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的问题，新《施工合同司法解释》第四十三条依然保留，新《施工合同司法解释》第九条未修改竣工日期推定、第十四条未修改发包人擅自使用后质量保障等逻辑不周全的问题。

1.仍未舍弃实际施工人有权突破合同相对性的规定。《民法典》第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外，故“法律另有规定”是突破合同相对性的唯一例外。根据《立法法》的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律。此处的“法律”应做狭义解释。新《施工合同司法解释》依然保留实际施工人有权突破合同相对性的规定，与《民法典》的规定相冲突。而且，原《施工合同司法解释一》第二十六条突破合同相对性具有保障农民工工资的特定考量，但随着相关配套制度如《保障农民工工资支付条例》等实施，现已具备回归合同相对性的条件。同时，新《施工合同司法解释》第四十四条的规定亦为回归合同相对性提供了解决路径。

2.未能修改竣工日期推定的逻辑矛盾之处。在实际竣工日期的认定上，原《施工合同司法解释一》第十四条第一项规定竣工日期以竣工验收合格之日为准。在承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收情形，发包人的行为属于不正当地阻碍验收合格的条件成就，应当视为约定的发包人组织验收期限届满时，验收合格的条件已成就，即工程竣工验收合格。但该条第二项却以提交验收报告之日，而非约定的发包人组织验收期限届满之日为实际竣工日期。原《施工合同司法解释一》第十四条的规定逻辑难以自洽，但新《施工合同司法解释》第九条对此却未作修改。

3.未能完善原《施工合同司法解释一》对于发包人擅自使用后质量保障问题规定的不足问题。根据原《施工合同司法解释一》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不能向承包人提出除地基基础工程和主体结构质量问题之外的质量责任的诉请。虽然该条旨在规制发包人及时履行组织竣工验收义务，但对发包人过于严苛，刀锋所向，不怜无辜。该规定未能区分发包人的使用行为与工程出现质量问题是否存在因果关系。如出现的工程质量问题并非发包人的擅自使用行为导致的，而是在擅自使用前已经存在，是承包人施工不合格导致的，如不允许发包人向承包人主张权利，将严重损害发包人的利益，对发包人不公平。同时，即使是工程经正常验收程序，竣工验收合格的，对于承包人原因导致的工程质量不合格问题，承包人尚不能免责，而在发包人擅自使用“视为”竣工验收合格情形下，承包人却无须承担质量责任，逻辑亦无法自洽。新《施工合同司法解释》第十四条除在“不予以支持”前增加了“人民法院”外，未作实质性修改。

除上述三个问题外，还存在其他遗憾，在此不赘。虽然有遗憾，但可以理解的是，自去年5月份颁布《民法典》后，最高人民法院在短短7个月时间全面完成了591件司法解释及相关规范性文件的清理这一浩繁工程，已实属不易。我们也注意到新《施工合同司法解释》在后缀上冠上“一”，可以预期最高人民法院将会继续对建设工程施工合同纠纷制定司法解释，现有遗憾的问题极有可能会得到解决。

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