民法典时代共同担保制度解读 | 天同快评
文/ 蒋帅 北京市天同（重庆）律师事务所
高樱芝 北京市天同（西安）律师事务所
卢奥博 北京市天同（深圳）律师事务所
陈豪鑫 北京市天同律师事务所
本文共计4,382字，建议阅读时间8分钟
《民法典》及同时生效的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）通过对此前规则增删补改，将《民通意见》《担保法》及《担保法解释》《物权法》中关于共同担保的有关规则进行了体系整合，有承继，有改变，亦有仍待解决的问题。
一、《民法典》承继了债、物二分原则，条文内容虽较为原则，但仍带来不少变化
《民法典》在区分债、物的立法模式下，“分解”了担保制度，将物保和人保分置物权编和合同编，并设单章对保证合同进行规定，最大程度保证体系上的严谨。
（一）《民法典》与《物权法》一致，并未规定共同抵押
抵押虽为最具代表性的物保类型，但自《民法通则》以来，关于共同抵押的规则一直较为有限，仅在《担保法解释》第75条确立了债务人抵押优先、第三人抵押平等的顺位规则，并规定了共同抵押人之间享有内部追偿权。《民法典》延续了《物权法》立法模式，并未就共同抵押进行规定。
（二）《民法典》修改了《担保法》《担保法解释》的共同保证规则
自1989年《民通意见》第110条首次规定共同保证以来，到《担保法》第12条、再到《担保法解释》第19-21条，有关共同保证的规则不断地被完善与细化，没有约定保证份额下共同保证人被推定为连带共同保证的规则一直未被动摇。
虽然《民法典》关于共同保证惜字如金，但第699、700条带来的变化却不容小觑。
关于《民法典》第699条。该条没有采取《担保法》第12条“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”或《担保法解释》第19条“没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的表述，只字未提“连带”，而仅仅是以当事人是否约定保证份额作为区分标准，规定了债权人可向保证人主张保证责任的范围。因此，保证合同中是否约定保证份额，调整的是债权人与保证人之间的外部关系，保证人与债权人是否约定保证份额与保证人之间是否构成连带共同保证并无必然联系，因而并不涉及共同保证人之间的内部关系。换言之，在《民法典》的语境下，当事人之间未约定保证份额时，保证人之间不必然构成连带共同保证。
关于《民法典》第700条。该条没有延续《担保法》第12条保证人之间相互追偿的表述，仅规定保证人承担保证责任后可向债务人追偿，而没有提及是否可向连带共同保证人追偿。因此，就追偿角度而言，《民法典》第700条调整的是债务人和保证人之间的关系，亦不涉及共同保证人之间的内部关系。
由此可见，因《民法典》的“克制”，在共同保证人之间的内部关系以及是否可以相互追偿上给司法解释创造了充足的发挥空间。
（三）《民法典》沿用了《物权法》第176条关于混合担保的规则
就混合担保而言，1995年《担保法》第28条第1款采取保证人绝对优待主义模式，保证人仅需对物的担保以外的债务承担保证责任。2000年《担保法解释》第38条第1款则进行矫正，采取平等主义模式，规定在保证与第三人物保并存时，债权人有权自主选择保证人或物保人承担责任。但《担保法解释》仅为司法解释，故在衔接适用上应当认为《担保法解释》第38条第1款系对《担保法》第28条第1款中“物的担保”进行了限缩。
2007年《物权法》第176条进一步完善了担保物权的实现顺序规则，充分尊重当事人意思自治，并明确债务人自物保优先、保证人与第三人物保平等保护原则，弥补了《担保法解释》第38条第1款未规定优先按当事人约定实现债权的缺憾。
《民法典》第392条关于混合担保的规则对《物权法》第176条进行了较为完整的承继，仅将“要求”改为“请求”，并无其他变化。而《物权法》第176条引起的混合担保人之间是否享有追偿权的问题也一直留了下来。虽然中途最高院于《九民纪要》第56条对此进行了回应，但囿于《九民纪要》的文件性质，该问题一直缺乏有效的法律渊源。
最高院在《九民纪要》的观点是混合担保之间原则上不可相互追偿，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。该条实施后，多数法院不支持混合担保人之间相互追偿，并在高层级法院形成较为稳定的司法实践[1]。
二、《担保制度解释》打破担保类别“次元壁”，将混合担保追偿权规则细化后扩大适用于全部共同担保领域
与《民法典》相比，《担保制度解释》目的在于指导审判实践，实用目的较强，因此其沿袭了《担保法》及《担保法解释》的撰写模式，将各类担保形式集中进行规定。但与《担保法》及《担保法解释》不同的是，《担保制度解释》第13条第一次在司法解释层面提出了“连带共同担保”的概念，虽然学界对于人、物是否可以构成连带债务以及可否互相追偿的争论还会持续，但随着《担保制度解释》的出台，这一问题在实践中已被最高院一锤定音。
第13条总体上是最高院对于混合担保领域担保人之间关系及追偿观点的承继，并延展至整个共同担保领域。《民法典》于第700条在共同保证中使用了第392条相同的立法技术，两条均未正面处理共同担保人内部关系及追偿权问题，加之物权编未对共同抵押作出规定，给最高院在本条统一解释留下了余地。
该条列举了担保人之间可以互相追偿的四种情形：（1）约定了追偿及分担份额；（2）约定承担连带共同担保；（3）约定追偿但未约定分担份额；（4）未约定追偿和连带共同担保，但在同一份合同书上签字、盖章或按指印。除以上四种情形外，共同担保人之间不享有互相追偿的权利。
针对第2种“约定承担连带共同担保”的情形，共同担保人之间是仅享有内部追偿权，还是因其构成连带债务进而可转引关于连带之债的有关规定，存在讨论的空间。对此，我们认为，在总分则立法思路的统领下，《民法典》采取的是“提取公因式”的立法路径，如同类情形可放在总则中统一处理，故只要约定为连带共同担保，超额承担了担保责任的担保人即可转引第519条第2款[2]向其他担保人追偿超出自己份额的部分，且就超额部分可在不损害债权人利益的前提下享有法定代位权。
此外，对比征求意见稿，《担保制度解释》正式稿对于构成连带共同担保的情况有所限缩。征求意见稿规定“担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保”“将数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保”，即认为构成连带共同担保不以担保人之间达成连带合意为必要，可在某些情况下依据行为外观认定为连带共同担保，继而肯定担保人依第519条行使内部追偿权。但根据《民法典》第518条第2款，连带债务由法律规定或者当事人约定，在法律没有明确规定该种情形应为连带共同担保的情况下，而由司法解释直接推定，疑有越俎代庖之嫌，因此，正式稿将连带共同担保放置在第1款，并限于“担保人之间约定”，更符合《民法典》之精神。
三、可以追偿情形下的“后遗症”——如何追偿
此前，人大法工委及最高院一度将难以确定追偿份额、追偿可操作性差作为否定内部追偿的一项重要理由[3]，但依《担保制度解释》，上述问题已然无可避免。征求意见稿第13条在有限地肯定内部追偿后，未给出内部份额的计算规则，正式稿虽确定了无约定时则“按比例分担”的规则，但依需厘清比例的计算方式、追偿权的具体实现等问题。
（一）份额确定——“按照比例分担”
最高院曾在《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿)》第15条提出比例法和均分法两种方案。值得肯定的是，正式稿采用比例法，充分考虑了物上担保特殊的“有限担保”[4]这一与人保在本质上的差异，更能适用于包含混合担保在内的共同担保。
通常认为，比例法的具体公式为：担保人的分担额=代偿金额×(各担保人提供的担保额÷全部担保人提供的担保额)。如，为担保债权人15万的债权，甲提供无限人保、乙提供9万保证、丙提供6万物保，如债务人自行清偿5万，则甲的份额为（15-5）×[15÷（15+9+6）]=5万，乙的份额为（15-5）×[9÷（15+9+6）]=3万，丙的份额为（15-5）×[6÷（15+9+6）]=2万。
需说明的是，我们认为，在各担保人仅约定构成连带共同担保情形下，直接依据上述比例法计算，似与连带共同担保人内部追偿的权利基础有不契合之处。连带债务路径下，承担了担保责任的担保人要求内部分担的请求权基础在于连带债务，因此其只能在成立连带债务的范围内要求其他连带共同担保人分担。如在上例中，甲乙丙三人仅在6万范围内承担连带债务，甲乙二人在9万内承担连带债务，剩余6万由甲单独提供担保。具体如下图所示：
故，针对连带共同担保项下比例法的具体适用，我们认为，或可考虑：（1）先界定各连带共同担保人在何种范围内成立连带债务；（2）在每个数额相同的责任区段内按人数均分，并计算每个担保人在各区段的比例责任之和，以此作为每个担保人份额基准。
此外，按比例计算时，在实践中仍面临诸多待决问题：内部份额应按各担保人订立担保合同时确定，还是按债权人主张权利时各担保人的期待责任确定？担保物价值的流变是否影响物保人内部份额的确定，如是，则应以何时固定担保物价值以计算物保人的内部份额；如否，则物保人的“有限担保”又应如何体现？部分担保人同时提供物保和保证，应如何计算其内部份额？就此类问题，学界众说纷坛，目前尚未达成共识。
（二）追偿权的具体行使
内部追偿权的行使过程中，亦将涉及如下几方面的问题：
其一，追偿权的行使顺序。针对第13条列举的第2-4种情形中，均规定各担保人按比例分担的是“向债务人不能追偿的部分”，但此系将向债务人追偿不能作为内部追偿的前置程序，还是仅仅明确其余担保人承担的责任形式是补充清偿责任，存在不同的理解。《担保法解释》第20条第２款针对共同保证的内部追偿作出了类似规定，此前司法实践中的认定方式亦有不同。[5]我们认为，将此解释为内部追偿的前置程序要求，更符合效率及公平的价值追求，也可解决担保人中存在一般保证人时其先诉抗辩权的保护问题。
而第1种情形中并没有“向债务人不能追偿的部分”表述，就此，我们认为，担保人之间可自由约定是否设置内部追偿的前提条件、追偿顺序，但无明确约定时，是否应与第2-4种情形作相同处理，仍有待进一步讨论。
其二，追偿权成立后的法定利息，追偿权人为清偿支付的合理费用（如清偿费用、为应对债权人诉讼支付的费用）、遭受的损失（如因被债权人请求强制执行而贱价出售财产的损失）是否属于内部分担的范围。该等费用是否因系为全体连带债务人的利益支出或承担，而应由全体债权人分担。对此，亦可能引发争议。
其三，如对部分担保人追偿不能，其应当承担部分该由追偿权人单独承受，还是肯定追偿权的扩张，由其他担保人按比例分摊？在前述第2种连带共同担保的情形中，则可转引《民法典》第519条第3款的规定由其他担保人按比例分摊。但在其他三种情形下应如何处理，是否类推适用第519条第3款之规定，亦存在讨论的空间。
其四，如债权人仅部分受偿，可能产生未受完全清偿债权人的请求权，与已超额承担责任担保人的追偿权并列的问题。由此，涉及到对《民法典》第519条及第700条“但是不得损害债权人的利益”规定的理解。
我们认为，“按比例”具体怎么计算，追偿权如何实现，现有规范恐不足以终结已有的较大争议，为回应实践所需，仍需确立更为具体的运作规范。
注释：
[1]参见（2020）最高法民申3353号民事裁定书、（2020）最高法民申3400号民事裁定书、（2020）苏民申4984号民事裁定书、（2017）云民终188号民事判决书、（2019）青民终246号民事判决书、（2020）京03民终1021号民事判决书、（2020）粤03民终357号民事判决书、（2020）鄂05民终1491号民事判决书、（2020）闽05民终3490号民事判决书等。
[2]在此需要澄清的是为什么在此使用的是《民法典》第518条的连带债务，而非《民法典》第178条的连带责任的规定。在担保责任领域，在连带担保人尚未违反合同约定时，担保人之间实际上应为连带债务。民事义务和民事责任是一对通过救济权紧密联系的概念，民事责任是指当事人违反民事义务所应当承担的民法上的不利后果,是民事法律关系的构成要素。连带债务属于民事义务范畴，连带责任属于民事责任范畴,两者之间亦是一对紧密联系的概念。从两者关系上看,两者具有相似性。第一，两者目的相同,都是为了确保债权人的债权得以实现，是有利于债权人的法律设置；第二，两者法律效力相同，在对外效力上，连带债务人或者连带责任人均需清偿全部债务或承担全部责任；第三，两者相互依存，对于连带债务的违反会产生相应的连带责任。但两者并不等同，只有当连带债务人不履行或不完全履行债务，致使债权人的债权受到威胁时,连带责任才有发生作用的必要。虽然两者有所差别,但是目前在概念使用上，许多情况下连带责任实际指向的是连带债务，不具有民事责任意义上的评价，并非违反义务后的民事责任，比如连带保证责任，保证人之间承担的实际是连带债务。——参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年7月第1版，第396-397页。
[3]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第382页。另参见黄薇（全国人大常委会法制工作委员会民法室主任）主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》法律出版社2020年7月第一版，第468-469页
[4]参见谢在全《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年第5版，第653页
[5]参见王樱：《向债务人追偿并非已履约保证人向其他保证人追偿的先置程序》，载《人民司法（案例）》2014年22期，第118页。在该文所评述案例中，绍兴中院认为，《担保法解释》第20条第2款的规定“并不是限制履约保证人向其他保证人追偿，仅是进一步明确履约保证人在向债务人主张追偿权后，其余保证人承担的责任形式是补充清偿责任。因此，上述条款与担保法第十二条在适用上并没有冲突。”最高人民法院（2018）最高法民申2646号民事裁定书、（2019）鲁02民终9846号民事判决书、（2020）鲁01民终9453号民事判决书中亦采取相同观点，认为《担保法》第12条与《担保法解释》第20条第2款不存在冲突，并未将已向主债务人追偿或同时起诉主债务人作为担保人行使内部追偿权的前置程序。但是，亦有法院认为，担保人行使内部追偿权时需举证证明其已向主债务人行使追偿权，且仅能就向主债务人追偿不能的部分要求其他共同担保人分担，参见（2020）沪02民终8946号民事判决书、（2020）豫03民终7259号民事判决书、（2017）渝01民终5001号民事判决书、（2020）黔26民终3032号民事判决书、（2018）粤0305民初21610号民事判决书。
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