二手房“带押过户”政策的法律解读与模式推进 | 天同快评
作者按：二手房“带押过户”政策系基于《中华人民共和国民法典》第406条规定的现实创新。本文通过对于现行既有模式的提炼总结，针对交易各方可能面临的潜在法律风险，提出初步的针对性措施，以期实现该模式的良好持续推进。
二手房“带押过户”模式概况
1.“带押过户”是什么？
“带押过户”模式实际系依据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第406条关于抵押财产转让的规定，在不解除原有房屋抵押登记的前提下，实现房产的变更过户，免去了原有出卖方筹措资金、还清贷款的必要环节，一定程度上降低了交易成本和风险，从而促进二手房的交易流转。
2.“带押过户”需经何种环节？
在传统的二手房交易过程中，标的房产需经解除抵押才能办理过户，而解除抵押要求卖方还清贷款，进而买方再将房产抵押以获得贷款。如果当地二手房交易系卖方占据主导的市场环境，那么在交易过程中，买方要承担的首付基本上等同于卖方解除抵押提前偿还贷款的金额，买方承担的筹措资金压力较大；如果是买方占据主导的市场环境，那么一般由卖方寻找过桥资金（如向房屋中介借款）以提前清偿贷款解除抵押，买方获批银行贷款的时间将严重影响卖方过桥资金的成本。同时，在传统交易模式下，买卖双方于登记机构、银行多次办理手续，流程复杂、效率低下。
图：传统交易模式
而在现今的“带押过户”交易模式下，解押成为了交易的最后步骤，不用先归还原来的房屋贷款就可以实现银行贷款审批、新设抵押、放款及过户登记、原抵押注销等交易环节的一并办理，效率大大提升，也有效降低了交易成本和潜在的法律风险。
3.“带押过户”的既有实践
截止目前，已有珠海、深圳、昆明、济南等10余地区实施了“带押过户”政策，[1]并结合当地实际情况呈现出不同的交易流程细节，下以济南市自然资源和规划局、昆明市自然资源和规划局推出的模式为例。
济南市自然资源和规划局协同市住房公积金中心和银行、公证等机构推出的二手房“带押过户”登记新模式[2]，在预告登记后即审核放款，将放款时间大大提前：1.办理转移、抵押“双预告”登记。买卖双方配合银行线上申请，登记完成后银行先行放款；2.买卖双方办理房产过户转移登记。抵押预告登记同步自动转为本登记，由公证机构设立提存账户，配合完成双方交易，保障交易安全；3.卖方归还贷款，解除抵押。提存账户资金直接归还卖方贷款，银行线上提交抵押注销登记申请。还贷自动到账，在线解除抵押。
图：济南市二手房“带押过户”登记新模式
昆明市自然资源和规划局推出的二手房“带抵押过户”合并登记业务[3]，实现三部门联审联办，简化了办理程序：1.卖方向银行申请提前还款，买方持网签合同向银行申请购房按揭贷款。买方、卖方、银行签订多方资金监管协议，约定在抵押权登记完成后，从资金监管账户直接将房款划转至卖方贷款还款账户，剩余款项再划转至卖方个人银行账户；2.银行向产权交易管理部门申请抵押状态下进行网签。抵押权人（卖方贷款银行）同意转让抵押物的，买卖双方可在房产抵押的状态下在网上办理买卖合同网签备案；3.转移登记、新设抵押登记、解除原抵押登记同步办理，住建、税务和登记三部门联审联办。4.银行放款。买方银行收到不动产登记证明后，按照多方资金管理约定，将款项及时划转至相关账户。
图：昆明市二手房“带抵押过户”合并登记业务
抵押房产的转让规则沿革
抵押房产的转让规则大致呈现出从严格限制到逐渐宽松的发展路径，从鼓励交易、促进流转的角度出发，《民法典》第406条相较于此前的《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）等相关规定，作出了重大变更，修改了关于禁止抵押物转让的规则，允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。
1.抵押物限制转让规则的确立
早在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条第1款就对严格限制抵押人对抵押物处分进行了明确，该条规定：“抵押物如由抵押人自己占存并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”该规定系通过限制抵押物的转让以保障抵押权人的利益，但一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。
《中华人民共和国担保法》第49条在此基础上进一步规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”即该规定虽仍秉持限制抵押人处分权的立场，但在一定程度上允许抵押人将抵押物所有权让与第三人。根据该条释义显示，在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制，一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。设定这种限制的原因在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。[4]
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”根据该条释义显示，在抵押权已办理登记的情况下，受让人的交易安全自可通过物权公示制度予以解决，而一旦赋予抵押权以追及效力，也就足以保障抵押权人的交易安全，因此，即使抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人，也不应当影响抵押物转让行为的效力。[5]
2.抵押物限制转让规则的缓和
《物权法》第191条规定将价金物上代位主义和抵押权追及效力以及涤除权制度进行整合，以实现抵押物的转让和抵押权的追及效力两者之间的利益平衡。“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条第1款规定采价金物上代位主义模式，在抵押权人同意的情况下，抵押人即可转让抵押财产。第2款规定了买受人的代位清偿权，以实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。
3.抵押物转让规则的重塑
《民法典》第406条相较于上述规定作出了重大变更，即在承认抵押权具有追及效力的基础上，允许抵押人自由转让抵押物。该条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第43条就抵押物转让的规则进行了细化处理，该条规定“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”
由此可见，在现有法律及司法解释的规制下，受传统交易习惯影响，加之抵押权人的普遍优势地位，对于房屋抵押通常都会办理禁止转让抵押物的登记，这在一定程度上也导致了《民法典》406条规定适用的局限性。正因如此，出于刚性和改善性住房需求，“带押过户”模式应运而生，较为妥善的解决了《担保制度解释》第43条对《民法典》第406条的限制，促进了二手房市场的交易活力。
“带押过户”模式的显著优势及可能存在的局限性
1.“带押过户”模式的显著优势
南京市不动产登记中心表示，“带押过户”的全流程闭环模式，一方面解决了此前需注销抵押方可交易过户环节多的问题；另一方面纾解了传统模式下先行还贷或垫付需筹措资金的困难，有效降低了二手房带抵押交易的成本与风险。[6]
珠海市不动产登记中心表示，“二手房交易登记+金融服务‘五合一’”有三个明显优势。一是跑动少。办理涉及“转贷”的二手房过户只跑银行，无需再到不动产登记部门。办理快。涉及登记部门的抵押权注销登记、二手房买卖转移登记、抵押权首次登记的办理时限，压缩至2个工作日内。二是成本低。通过银行资金监管，在买方贷款银行抵押权首次登记完成后，从资金监管账户直接将房款划转至卖方贷款还款账户，实现“无需先赎楼，买卖都放心”。三是保安全。缩短办理时间，降低交易风险。因查封、限制交易等情况导致无法过户的，登记部门及时退件，银行则将资金原路返还，避免发生资金纠纷。[7]
综合来看，二手房“带押过户”模式的核心创新点就在于免去了原有筹措资金还清贷款以实现注销登记的必要环节，其优势具有以下两点，（1）降低制度性交易成本。一是免去了提前还清贷款衍生出的“过桥费”等利息、担保费用，减少了资金负担；二是免去了于银行、登记部门、中介机构往来办理的手续流程，简化了交易环节。（2）降低交易风险。通过引入公证处或银行等第三方机构提供的监管账户，保证了交易安全。
2.“带押过户”模式可能存在的局限性及相应措施分析
“带押过户”模式在降低交易成本、提升交易效率具有显著优势。但在买卖双方、新旧银行等交易各方之间不可避免仍可能会存在过户完成后，抵押权落空、原抵押权未注销、交易未达成的现实局限性，通过梳理“带押过户”的一般交易流程（如下图），就交易各方可能面临的潜在法律风险，提出初步的针对性措施。
（1）对于原银行而言，抵押权是除债务人信用外，最大程度上能保障债权实现的担保措施，因此，原银行往往会要求在债权完全受偿后再行注销抵押登记，此时，主债权已经清偿，原银行面临风险较小；但需注意的是，若过户完成后主债权因故未能清偿，抵押权尚未办理注销登记，原银行的抵押权虽可追及到抵押物，但买方如不予配合，仍会对原银行抵押权的行使造成一定的障碍。
（2）对于新银行而言，其主要面临以下两个方面问题：第一是资金问题。在带押过户登记及新抵押登记办理完成之前，新银行的资金不存在任何保障，如果此时交易因其他原因无法完成，则新银行的资金收回将面临较大的风险。对此，新银行可选择引入第三方监管机制，将批准给买方的信贷资金存放在监管账户，并约定该资金仍属银行所有，若出现交易无法完成等事项，监管人应无条件遵循新银行指示，将信贷资金返还给新银行；除上述模式外，各方也可选择由新银行对买方贷款资格进行预审后作出放款的承诺，待过户及新抵押设立完成后，再由新银行直接向原银行付款，但此模式项下，在新银行作出承诺到实际放发贷款之间存在一定的窗口期，若此时因政策变动导致新银行无法发放贷款，则新银行或将承担“被动违约”的责任。第二是注销抵押登记问题。“带押过户”模式将原银行注销抵押登记作为交易的最后一环，因此，即使在主债权已经消灭的情况下，若原银行不积极配合，新银行缺乏低成本注销抵押登记的手段。因此，可以由原银行提前准备注销登记申请书或授权新银行办理，并约定生效时间或条件，待时间到期或条件成就时，新银行可以自行办理注销登记。
（3）对于买卖双方而言，在房屋过户和新银行的贷款偿还卖方剩余贷款之间可能存在一定的窗口期，若此时因交易对手方的原因导致合同无法继续履行，此时房屋已经完成过户登记，则卖方在此情况下如何完成房屋的转回登记以及买卖双方如何承担由此带来的成本将是一个核心问题，需要各方提前进行约定。
以契税问题为例，根据《国家税务总局关于契税纳税服务与征收管理若干事项的公告》第7条规定，买方仅能在“人民法院判决或者仲裁委员会裁决导致土地、房屋权属转移行为无效、被撤销或者被解除，且土地、房屋权属变更至原权利人的”的情况下，向税务机关申请退还契税；如果房屋已完成过户登记的，买方不能仅因为房屋买卖合同的瑕疵向税务机关申请退税，这意味着在题设情况下，买方缴纳的契税不予退还，而卖方想要实现房屋的“转回”，还需可能另行缴纳契税。
对于买方而言，需注意的是，“带押过户”模式下，即使房屋完成了过户登记，若交易因故无法完成，原抵押权尚未消灭的，原银行仍可就房屋行使抵押权，导致买方购买房屋的合同目的落空。
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