债权保全与执行的基本要点 | 办案手记
注释:
[1]《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第3条规定,被执行人的债权作为其财产的重要组成部分,是其债务的一般担保,不能豁免执行。
[2]《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条规定,依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权,执行法院可以依法冻结,待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的,不影响对该债权的保全。《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第3条第3款规定,对于被执行人未到期的债权,在到期之前,只能冻结,不能责令次债务人履行。
不过,《最高人民法院新<民事诉讼法解释>的理解与适用》(第159条)认为,债权人所保全的债权应为已到期,对未到期的债权原则上不能进行保全。见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室:《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2022年版,第382-383页。不知道执笔该条理解与适用的作者是没注意到上述条款,还是其在理论上认为债权人不能申请法院保全未到期债权。无论如何,笔者认为,在上述规定未被废止之前,理解与适用并不具有修改上述规定的效力,目前仍应以上述规定为准。
[3] 见山东高院执行局:《执行疑难法律问题审查参考——执行到期债权专题》,载“山东高法”公众号,2021年11月13日发表。
[4]《民事诉讼法解释》第159条规定,债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。
另外,根据《民事诉讼法解释》第499条第1款规定,执行到期债权需要先“作出冻结债权的裁定”。最高人民法院执行局编著的《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》认为,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第45条规定,被执行人对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。该条文规定,对于债权的执行使用履行到期债务通知书。为了体现对债权执行的规范性,本条规范补充规定了冻结债权需要使用裁定的形式。见最高人民法院执行局编著:《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》,人民法院出版社2019年版,第55页、第97页。
[5]参见韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第334页。
[6]《民事诉讼法解释》第159条规定,债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。
[7]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第51条规定,第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,可以追究其妨害执行的责任。
[8]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第50条规定,被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
[9]参见马向伟:《已被采取冻结措施的债权当事人能否协议抵销》,《山东审判》2014年第5期,第52页。王赫:《最高法院执行案例——参与分配与抵销》,载“赫法通言”公众号,2016年12月22日发表。
[10]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第45条规定,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。(第1款)履行通知应当包含下列内容:(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;(4)第三人违背上述义务的法律后果。(第2款)
[11]《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条,人民法院直接送达诉讼文书有困难的,可以交由国家邮政机构(以下简称邮政机构)以法院专递方式邮寄送达,但有下列情形之一的除外:(一)受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的;(二)受送达人下落不明的;(三)法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。
江西高院也认为,对于直接送达确有困难的,可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达。见江西高院执行局:《江西高院民事执行实务疑难问题解答(第14期)》,载“江西执行”公众号,2021年6月10发表。
[12]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第49条规定,第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
[13]《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第12条规定,依法执行已经生效法律文书确认的被执行人的债权。对于被执行人已经生效法律文书确认的债权,执行法院可以书面通知被执行人在限期内向有管辖权的人民法院申请执行该生效法律文书。限期届满被执行人仍怠于申请执行的,执行法院可以依法强制执行该到期债权。(第1款)被执行人已经申请执行的,执行法院可以请求执行该债权的人民法院协助扣留相应的执行款物。(第2款)
[14]见最高人民法院执行局编著:《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》,人民法院出版社2019年版,第55-56页、第561-563页。
[15] 见江西高院执行局:《江西高院民事执行实务疑难问题解答(第14期)》(问题13),载“江西执行”公众号,2021年6月10发表。山东高院执行局:《执行疑难法律问题审查参考——执行到期债权专题》(问题15),载“山东高法”公众号,2021年11月13日发表。
[16]《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》(法[2017]369号)第3条第2款规定,在对到期债权的执行中,应当依法保护次债务人的利益,对于次债务人在法定期限内提出异议的,除到期债权系经生效法律文书确定的外,人民法院对提出的异议不予审查,即应停止对次债务人的执行,债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。对于其他利害关系人提出的异议符合民事诉讼法第二百二十七条规定的,人民法院应当按照相应程序予以处理。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第47条规定,第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。
另外,山东高院认为,如果到期债权已经生效法律文书确定,次债务人提出在法律文书生效后已经清偿的,应当根据异议复议规定第7条第2款规定,参照民事诉讼法第225条(现第234条)规定进行审查。见山东高院执行局:《执行疑难法律问题审查参考——执行到期债权专题》,载“山东高法”公众号,2021年11月13日发表。
[17]根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(下称“《异议复议规定》”)第7条第2款的规定,“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条(现第232条)规定进行审查”,次债务人在执行程序中可以就确定债权的履行情况提出异议。因此,在债权的执行过程中,也不应否认其异议的权利。即,次债务人依据债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出的异议,并不属于《民事诉讼法解释》第499条第3款规定的否认情形。
最高人民法院执行局编著的《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》也认为,“第三人(次债务人)对生效法律文书确定的到期债权,以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,应当适用《异议复议规定》第7条第2款规定,参照《民事诉讼法》第225条(现第232条)规定进行审查。”见最高人民法院执行局编著:《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》,人民法院出版社2019年版,第55、56页。
《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》(第499条)也认为,“如果在判决作出后履行了该债权,则有权提出债务已履行的异议。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社2015年版,第1116页。
司法实践中,最高法院也认可该观点。(见最高人民法院 (2020)最高法执监52号案)
[18]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第48条第1款规定,第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议。
《民事诉讼法解释》第499条第3款规定,对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。
[19]最高法院认为,次债务人一经提出异议,保全债权的效力即告丧失。见最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著:《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社2015年版,第1327页。
[20] 见刘贵祥:《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》,《法律适用》2023年第1期,第19页。
[21]见最高人民法院执行局编著:《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》,人民法院出版社2019年版,第55页、第97页。
[22]见贺小荣主编:《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》(第三辑),人民法院出版社2022年版,第1-14页。
初入职场:新手实习之不完全指南 明以察微:法律文书的校对要点 民商事诉讼律师应具备的五个基本思维 初入职场:如何在5分钟内快速汇报案件 老生常谈:最高额担保疑难问题杂论 找到建工案件的“门把手”:承包人主张工程款案件事实梳理要点 菜鸟律师花式踩坑集锦 如何围绕“三性”及证明力,有效质证? 用好举证质证利器,刺破一人公司面纱——债权人关于一人公司与股东财产混同的举质证思路 新人律师行为模式的职场化转变 案件汇报:讲故事的千层套路 深圳小产权房买卖合同效力裁判规则研究 因申请财产保全损害责任纠纷中申请人主观过错的审查标准 如何打磨PPT:一份小攻略 再审案件评估的三重特征及对应进路 “齿轮”工作心得:辅庭律师视角的团队协作四要点 拯救庭审质量——在线庭审技术准备要点不完全指南 对解除保全及保全物置换的实践性思考(下) 对解除保全及保全物置换的实践性思考(中) 我们仍在来时路,从未有过孤独 | 致《办案手记》读者们的一封信 分享与传承,提升与进阶,致青年律师 | 《天同办案手记》新书上架 资产负债表框架下股东抽逃出资的甄别 对解除保全及保全物置换的实践性思考(上) 四步,完成有效答辩 建工纠纷的重点击破:先行判决适用之道 庭审吐槽实录(上)-不一定有(下) 超标的查封的认定标准 人工费调差攻略 律师办理房企群诉案件的经验探讨 叮!你有一份庭前沟通及材料准备清单待查收 诉讼策略研究中的文献整理 专门管辖二三论——围绕民事专门管辖的界定及效力问题展开 产权式商铺交易“合同目的不能实现”之探析 建设工程司法鉴定,律师应该如何应对? 律师助理如何做好案例检索报告 民事立案程序容易忽视的六大细节问题 涉外案件中,中国律师如何选择和管理境外律师? 青年诉讼律师需要锻炼的基础技能 法律人的“Salotto”——如何办好一期成功的分享活动? 庭审提纲的妙用技巧 债券纠纷案件中适用督促程序的可能 如何制作清晰有效的证据目录 律师助理眼中的证据 代理大事记——律师工作的“烂笔头” 上市公司股票处置操作指南——以股质案件为例 又是一年毕业季——萌新律师必备的实务指南 时逢618,代购说有争议去境外仲裁? 再审发回重审后作出的生效裁判,当事人能否申请再审 如何做好损害公司利益责任纠纷案件的“攻与防”
诉讼可视化试错笔记
投资人角度看对赌条款的风险与防范 如何把握复杂案件的案件事实 你需要知道的“律师商务礼仪” 国有产权转让审批问题入门指南 探析“职业放贷人”的三大构成要件 发包方如何申请先予执行撤场? 初年级律师开展案例检索的目的及类型 案件评估的思路拓展与转化 年轻律师如何从个案办理中思考 “令人心动的细节”——律师工作中的加分项 类案检索,你利用好了吗? 案结事了?客户还需要这样一份结案工作报告 复盘:律师精进的不二法门 上市公司股票的保全与执行 您有一份读懂法条的攻略,请查收! 一次到位 拒绝重复:电话咨询相关问题的注意事项 ——新手诉讼律师的电话咨询指南 执行监督Q&A 如何收集“高利转贷”的证据 庭审,这些细节你做到了吗? 股权代持纠纷办案指引 如何拆解一份公报案例 理解保险状态免责条款的不完全指引 诉讼律师如何讲好一个故事 论“菜鸟律师”的自我修养:会客篇 建工案件证据材料组织:如何做好故事的二次创作 图解清算义务人承担连带清偿责任的溯及力问题 你真的会提问吗?——如何起草一份问题清单 疫情后遗症:各地法院如何处理“涉疫”房屋租赁合同纠纷 ——顺议热点事件法律解析三步法 律所新人如何快速实现角色转换与身份认同 逾期索赔失权问题攻防手册 乘风破浪的律师也需要一份详尽的法律检索报告 “咱能好好说话么?”——诉讼律师高效语言表达训练攻略 学习民法典要买什么书? 如何签订“双赢”的委托代理协议 初入职场:如何快速成为一名成熟的辅庭律师 司法鉴定程序中的律师工作要点 公章说抢就抢,公司说散就散? 关于代理意见,律师需要注意的那些事 律师如何做好书记员的工作助手 论“菜鸟律师”的自我修养 起草庭审提纲中的细节要点 律师养成记 案件评估制度:从源起把握案件脉络 如何构建二审诉讼方案 法官更喜欢这样的再审申请证据清单 OMG!这款“带案能手,述标之光”你一定要知道 该如何面对你?我的“金融消费者” 突破藏于细微处:深挖个案细节差异,明晰法律适用规则 如何思考一个无从下手的法律问题 我观察到的天同律师出庭工作要点清单 烘培金融机构加速到期条款,律师需要这三味真火 解锁案件评估报告的制作要点 办案法宝!用好你手中的案件大事记 脑图:从思考的“轴”生“维” 从法学院到律所——谈谈身份与方法的转变 民商事诉讼的基本功——律师应当如何阅卷 律师与客户首次正式会谈的Q&A 民事诉讼十二时辰——如何确定具体的诉讼请求 制作会谈笔录六步法 诉讼律师移情换位的“小”事清单 化被动为主动,解锁财产查控新姿势 可行性与风险——案件评估的两个基本面向 再审申请书撰写的六项作业 矛与盾的博弈——通知解除合同的不完全指南 最高院民事再审听证的那些事 一件案子,你至少需要这六份工作报告 诉讼调解的时机把握与谈判技巧 首例永续债券合同解除案所带来的法律风险 法定代表人/负责人印鉴的使用风险及防范 诉讼律师的逻辑表达之道 呈报文件准备九步法则 财产保全与当事人、案外人的救济程序 盘他,诉讼律师应具有的信息视角 律师代理工作不止于庭审 类案研究的意义和方法 检索效率太低?或许可以试试这个数据库 如何组织一场高质效的模拟法庭 一审证据组织的体系化思维 关于被告代理人的几点漫谈 通过案件背景调查,在处理商事纠纷时做到知己知彼 案件汇报:如何在五分钟内讲好一个故事 回归案件研究的基本面 你应该建立的法律检索书库,这里都有 打造优秀开庭陈述 好的开始是成功的一半 执行案件中当事人及案外人的权利救济分析 竣工日期法律问题,律师需要注意什么? 执行异议之诉:原告律师需要注意些什么? 带你看一场证据交换庭审背后的博弈 基于请求权基础方法的一则矿权纠纷案例分析 逆向思维在民商诉讼中的运用 案件风险评估的实用技巧 庭审准备诀窍:辅庭律师的“小心机” 出庭律师的秘诀都在“五张纸”上 敲黑板:原告代理人应注意哪些问题 如何与客户沟通——决定律师工作质量的重要因素 初期接待客户了解一下 这样出庭更敬畏