国际EPC工程总承包人能否扩大解释为《建工解释（一）》第四十三条中的“发包人” | 天同不动产

《建工解释（一）》第四十三条（以下简称第四十三条）规定的“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”[1]该作何解读，过往一直争议颇多。近年来，基本形成了对该条解释严格限缩适用的趋势，一是将“发包人”限定为建设单位，即项目业主；二是明确“实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”[2]。但切换至国际工程场景，这一问题却仍颇具争议。一带一路倡议下，中国建筑企业越来越多地尝试在境外承接项目，一旦争议发生，境内实际施工人寻求向境外发包人主张权利难免鞭长莫及。基于此种困境，有观点认为实际施工人得依据第四十三条，将总承包人视为发包人并要求其承担责任。对此，本文认为即便国际EPC工程有诸多特殊性，但仍不足以动摇第四十三条的严格限缩趋势，具体论述如下：

第四十三条的严格限缩趋势及其在国际工程中的适用难题

基于合同相对性原则，实际施工人只能向合同相对方主张工程款，但第四十三条突破了合同相对性，规定实际施工人可以向发包人主张权利。第四十三条承继自2004年《建工解释》第二十六条，该条产生的背景系当时拖欠农民工工资现象频发并引发大量社会问题，司法解释制定者基于解决这一问题的目的导向，规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条解释在诞生之初就欠缺请求权基础和法理逻辑，只是从实质公平的角度，为应对现实问题所作的权宜之计。[3]

也正因缺乏法理支撑，加上建筑市场大量挂靠、层层转包和违法分包的乱象，该条解释被过度滥用，自2004年实行以来一直广受诟病。多层转分包关系导致“实际施工人”的范围被无限扩大、“发包人”的概念也被肆意解释，合同相对性这一民法基石性的原则似乎形同虚设。最高法院也注意到了这一问题，在2015年第八次全国法院民商事审判工作会议中指出“严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。”2022年1月，最高法院民一庭法官会议进一步明确，“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。对于第四十三条中的“发包人”该作广义还是狭义解读，近年来司法实践也已基本形成统一观点，即“发包人”仅指项目业主，不含总承包人及后手承包人[4]，但裁判观点鲜有论述为何应对“发包人”作狭义解读。最高法院最新版理解与适用亦采此种观点，即第四十三条的“发包人”特指建设单位。但其理由为“根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。”该观点用总承包人对欠付农民工工资承担的责任并非第四十三条规定的欠付工程款范围内的责任来论证发包人不包含总承包人，回避了发包人与总承包人的区别所在，难免有说理牵强之嫌。[5]

总体而言，司法实践中对第四十三条的解读与适用呈现出逐渐限缩的趋势：一方面将实际施工人向发包人主张承担责任的链条限缩在两层转包和违法分包关系中，另一方面将“发包人”限定为建设单位，即项目业主。这种限缩趋势不仅符合合同相对性不得随意突破的原则，也有利于缓解实践中对该条解释的滥用现象。与此同时，规范国内建筑市场秩序、保障农民工利益在近二十年来已取得明显进展，农民工利益早已成为不可触碰的红线，此时已不再需要对所谓“实际施工人”利益过度倾斜，严格限缩适用第四十三条也顺应了建筑行业发展的实际情况。对此，最高法院最新版理解与适用对第四十三条的解读亦明确指出：“随着建筑业改革的进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。”[6]

但扩大到国际EPC工程领域，境内法律规则难以适用于境外发包人，加上政治因素的干扰和跨境执行的难度，导致实际施工人很难通过第四十三条要求境外发包人承担责任。基于国际EPC工程的“交钥匙”属性和总承包人总揽全局的地位，有观点认为实际施工人可以将“发包人”扩大解释为包含总承包人，从而依据该条解释向境内总承包人主张工程款。[7]本文认为，国际EPC工程固然存在诸多特殊之处，但其特殊性并不足以动摇第四十三条的严格限缩适用规则。

国际EPC工程中法律适用的特殊性

相较于国内工程，国际EPC工程在规划设计、招投标、开工、竣工验收、结算、质保等全生命周期都有其特殊性，风险程度、承包难度等都更为显著。国际EPC工程的准据法、承包范围、执行难度等特殊之处，都给相关争议解决带来了难题：

1.准据法不同，国际EPC工程中无论是总承包人获取工程、开展项目，还是嗣后的争议解决都可能适用境外法律，相应司法解释可能一并失去适用的空间

国际工程的项目参与方可能来自多个国家，不同国家的都有其各自的法规政策和行业标准。因此，在法律适用方面，还需要考虑到国际条约和国际惯例等国际法的影响及其与不同国内法的适用协调问题。例如：获取项目时招投标程序适用工程所在地当地法律规范，工程技术标准、质量标准都适用当地规范标准，嗣后的争议解决可能因约定或通过最密切联系原则等确定适用外国法，准据法可能还因合同相对方来自不同国家而有所影响。

国际EPC工程中通行的FIDIC银皮书第1.4条对法律适用的表述为：“合同应受专用条件中所述国家（或其他司法管辖区）的法律管辖”，并未明确准据法，此时需要通过法律选择方法来确定准据法。对于合同法律关系，最密切联系原则和特征履行原则是确定准据法的基本原则，我国《涉外民事关系法律适用法》同样也对此予以采纳。德国通说认为建设工程合同准据法应当为承包人的惯常居所地法，承包人是建设工程施工合同关系中履行义务最能体现施工合同特征的一方，德国通说采用的原则即为特征履行原则。英国判例认为准据法应为建设工程所在地法，系依据最密切联系原则，以与施工合同具有最密切联系的工程所在地法为准据法。最终确定的准据法如非中国法，司法解释则一并失去适用的空间，如实际施工人制度。

2.承包范围不同，国际EPC工程总承包人承担了较多本属于发包人职责范围内的工作，这也正是认为可以将总承包人视为发包人的观点的论证基础

国际EPC工程中，EPC代表的Engineering、Procurement、Construction并非简单割裂的设计、采购、施工，而是包括策划、培训、勘察、设计、采购、试生产、建造、施工、试运行等全流程在内的、一体化的工程承包模式。相较于国内不够规范标准的所谓EPC，国际EPC工程才是真正意义上的“交钥匙”工程，由总承包人完成一揽子的管家式服务，发包人只要在完工时接收钥匙即可，无需参与项目建设管理。在此模式下，总承包人在很大层面上承担了原本发包人职责范围内的工作，也正因如此，有观点认为国际EPC工程总承包人地位相当于发包人，实际施工人在主张权利时可以将其扩大解释为发包人。

3.执行难度不同，国际EPC工程中跨境执行尤为艰难，加之发包人常具有的政治属性的干扰，实际施工人向境外发包人主张工程款动力不足

即便顺利适用中国法律，生效法律文书也要求境外发包人承担责任，跨境执行依旧相当艰难。如为法院判决，需要发包人所在国与中国已缔结司法协助条约或存在互惠原则，目前这一范围依旧相当有限。虽然在2019年海牙国际私法会议上，中国已签字确认《承认及执行外国民商事法院判决公约》（即《海牙判决公约》）文本，但包括中国在内的绝大多数国家并未正式签署，该条约距离真正生效尚有时日；如为仲裁裁决，需要发包人所在国与中国同为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的缔约国。即便发包人所在国与中国存在司法协助关系，前往发包人所在地执行依旧面临跨境财产难以查询、当地法院保护性倾向等重重困境。

此外，现阶段国际基础设施建设需求旺盛，在“一带一路”倡议下，我国建筑企业承接的国际工程多为基建项目，而国际基建项目发包人大多带有政府背景，政治因素的干扰下，跨境执行难上加难。客观执行障碍和主观畏难情绪导致实际施工人不愿向境外发包人主张工程款，转而通过对“发包人”作扩大解释的方式来向境内总承包人索要工程款。

国际EPC工程的特殊性仍不足以改变严格限缩适用第四十三条的趋势

如前所述，国内场景下，第四十三条中的“发包人”仅指业主，不包括总承包人，业已成为普遍共识。虽然鲜有具体说理，但基本可以总结为以下三个方面：

第一，通过文义解释和体系解释，只能将“发包人”解读为业主

从最优先、最基础的文义解释[8]看，在多层转包或违法分包关系中，发包人、总承包人、转包人、违法分包人等词汇都有特定的具体指向。对发包人进行文义解释，即建设工程的建设单位，建设项目的财产拥有人。

从位阶仅次于文义解释的体系解释看，由于实际施工人对发包人的诉权是由2004年《建工解释》所创设，因此应当结合2004年《建工解释》上下文来解释发包人定义。2004年《建工解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十五条明文列举了总承包人和分包人，将多层分包关系中的主体均列入责任范围。同理，如果制定司法解释时本意是将总承包人一并纳入向实际施工人承担责任的主体范畴，为何不在条文中列明？进一步推论，如果允许一层扩大解释至总承包人，则后手分包都可以解释为再发包，责任主体将会无限度扩大下去，这明显是对第四十三条的滥用。

第二，总承包人不享有工程利益，要求其承担工程价款与其仅收取管理费或仅赚取工程款差价不具有对等性

项目投资来源于发包人，项目资产运营利益亦归属于发包人，发包人是工程利益的享有者，是实际施工人投入劳动力的最终受益人，此时突破合同相对性尚且存在一定合理性。而总承包人只是转包、违法分包链条中的中间人，并不享有工程利益，并非实际施工人劳务物化成果的受益人。甘肃高院在（2021）甘民终419号案例中即持此种观点。[9] 与此同时，总承包人仅收取管理费或赚取工程款差价，与实际施工人的工程价款并不具有利益对等性，要求其承担责任既不公平亦不合理。即便总承包人以自己的名义对外签订分包合同，发包人与总承包人还是相当于主人和管家的关系，实际施工人也清楚知道发包人的存在，没有理由要求管家对主人的债务承担责任。

第三，实际施工人理应自担的发包人付款不能的风险不应转嫁给总承包人

正是依靠前手承包人的转包或分包行为，才使得实际施工人有机会承接其本无法接触到的工程项目，实际施工人在交易之初即已充分认识到这一点，并仍坚定选择接受交易。“某些情况下，债务人给付义务的履行须以合同外第三人的行为或者配合为前提，而债权人在尚不完全确定能否取得该第三人的充分协助或者同意提供配合行为的情况下，即已提前与债务人缔结交易关系。从该行为模式中，往往可以解释或者推断出债权人承受了相应的获取风险。”[10]实际施工人既然已取得了本不应取得的商业利益，自然可推断其在缔结交易关系时自愿承担发包人付款不能的风险。

与国内工程相比，国际EPC工程即便存在前述诸多差异，上述三点也均未发生任何改变：

首先，司法解释条文表述的解释规则和尺度应当保持统一，不应因境内还是境外而有所改变，否则有违法的安定性。法的安定性原则的核心要义在于两个方面，一是使既存的法律关系与状态免于恣意的权力干涉；二是法律规定的权利义务之安定性。[11]这就要求法律规则能够让民事主体从法律条文中清楚获知自身的权利和义务，即便其所涉的法律关系带有涉外因素，在相应涉外因素不足以对该法律关系产生重大影响的情况下，其权利义务的安定性也不应有所改变。

其次，国际EPC工程的工程利益依然归属发包人。即便国际EPC工程中总承包人承担了更多的管理、统筹工作，其“管家”属性仍未改变，工程利益依旧归属发包人，总承包人并不享有实际施工人劳务物化的成果。通过转分包行为，国际EPC工程中的总承包人仍然仅仅收取管理费或赚取工程款差价，与实际施工人的工程价款明显不具有对等性，不应由其承担责任。

再次，在国际EPC工程中，发包人付款不能更是实际施工人早已明知且自愿承担的风险。相较于国内工程，因其陌生的行业规范、技术标准、自然环境等因素，国际工程的准入门槛更高，实际施工人更难以单独获取国际工程项目，必须通过总承包商等的转分包行为，才使其有机会获得商业利益。基于国际项目的特殊属性，实际施工人更加清楚地了解到取得工程的来之不易。国内项目实际施工人尚且应承担发包人付款不能的机会成本，国际工程的获取难度更大，实际施工人也更应该承担对应的发包人付款不能的风险。尤其在国际EPC工程惯于采用FIDIC合同文本的情况下，多层承发包关系中常约定“背靠背”条款[12]，此时，实际施工人系在明知付款义务与不确定第三方因素相关联的情况下，依然选择进入合同关系，可推知实际施工人愿意承担前手承包人转移的发包人付款不能的风险。[13]利益与风险具有对等性，实际施工人在享有利益的同时，不能将对应的风险转嫁给总承包人。

为何国内场景下第四十三条的“发包人”不包括总承包人已成定论，而在国际EPC工程中却存在争议？究其原因，无非在于国际EPC工程中，中国司法解释难以对境外发包人发生效力，即便境外发包人应承担责任，执行起来也相当棘手。这样一来，在实际施工人的合同相对人付款不能时，将发生无人对实际施工人工程款负责的局面。但因无法向境外发包人主张工程款而要求总承包人代替发包人承担责任，缺乏正当性基础。因无法要求境外发包人承担责任而转向总承包人索要工程款的观点，仍是基于解决实际施工人工程款问题的目的导向，在欠缺请求权基础和法理依据的情况下让总承包人成为替罪羔羊。第四十三条出于解决实际施工人问题的目的导向而要求发包人承担责任尚且有一定合理性可言，但因境外发包人的缺位而将枪口转向无辜的总承包人，则明显欠缺正当性。进一步假设，如果总承包人也位于境外，是否为了能有责任主体支付工程款，还要将发包人的范围进一步扩大至第二层转包人和违法分包人？顺着这种观点的错误逻辑推导下去，不合理之处显而易见。

进一步推导，若要求总承包人承担责任，其与发包人的责任承担方式难以认定。如认为总承包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，其与发包人的责任形态也难以解释。总承包人承担责任显然不能导致发包人的免责，即发包人与总承包人共同向实际施工人承担责任。如认为二者承担连带责任，缺乏法律依据和合同依据，不能成立；如认为是按份责任，亦无请求权基础，按份的比例也无从确定。如认为发包人和总承包人并非共同承担责任，而是由实际施工人自行选择向谁主张，这样一来，何者资信状况更好、更容易被执行，就会被要求承担责任，这显然不合常理。

此外，实际施工人还可以通过代位权实现权利，并非缺乏其他救济途径，没有必要适用第四十三条。多层转包或分包法律关系中，只要层层链条中工程款均已到期，前手承包人又无正当理由怠于向总承包人追索欠款，实际施工人即可通过代位权诉讼实现权利[14]，无需在对第四十三条的解读上大做文章。代位权的适用范围已经涵盖了本文论述的层层欠付工程款的情形，即便代位权的行使只能穿透一层法律关系，也与第四十三条的限缩适用趋势别无二致，并未加大实际施工人主张工程款的难度。此外，代位权对实际施工人的保护范围不局限于同一工程项目、同一转包或违法分包链条，在某种程度上，代位权制度对实际施工人的保护甚至更加充分。在代位权制度已经能对实际施工人利益提供充分保障情况下，如还通过违背合同相对性基本原理、不当损害总承包人利益的方式寻求对实际施工人的额外保护，不免有失公平，甚至形成对转包和违法分包等违法行为的变相价值引导。

结语：发包人向实际施工人承担责任的制度系因迫于农民工追讨工资的社会压力而建立，在诞生之初就缺乏法理基础。如因无法向境外发包人主张权利而转向总承包人主张，更无正当性和合理性。国际EPC工程虽然有其特殊性，但合同相对性原则和工程利益归属发包人的本质并未改变，其特殊性尚不足以撼动第四十三条的严格限缩适用规则。承担发包人不能偿付工程款的风险是实际施工人获取工程的机会成本，即便风险实际发生，也还可通过代位权实现权利，不应将这一风险转嫁给总承包人。目前，随着相关法律制度和政策的完善，国内建筑市场已得到进一步规范、农民工利益也早已成为不可触碰的红线，此时，通过不合理地突破合同相对性、损害其他有资质的施工主体来保护实际施工人利益已再无必要。随着一带一路进程的深化，越来越多的中国建筑企业走出国门承接国际工程，势必要适应国际通行的商业模式和法律原则。在此过程中，带有强烈本土化色彩的“实际施工人”制度逐渐走向消亡，或许是可以期待的未来。

注释：

[1] 2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

[2] 2022年1月最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。[3] 最高法院最新版理解与适用认为该条解释系“通过突破合同相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工利益”，最高法院民事审判第一庭（编著）：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第443页。[4] 类似的观点如：(2016)最高法民再30号案例中，最高法院认为，承包人和违法转包人不属上述司法解释规定的发包人。故实际施工人主张转包人因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。（2016）云民终163号案例中，云南高院认为，总承包人应作为本案的适格被告，但总承包人的身份不能扩大认定为发包人，因其与实际施工人之间无直接合同关系实际施工人要求其承担连带付款责任缺乏法律依据，应当予以驳回。该案再审阶段（2016）最高法民申3339号案例中，最高法院亦认为，总承包人既不是涉案工程发包人，与实际施工人之间也无直接合同关系，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人要求总承包人承担工程款连带责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。[5] 参见最高法院民事审判第一庭（编著）：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第446页。[6] 参见冯小光：《建设工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2018年第3辑（总第75辑），人民法院出版社2018年版。转引自最高法院民事审判第一庭（编著）：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第444-445页。[7] 类似的观点如：（2017）鄂民终3222号案例中，武汉中院认为境外工程的总承包人将案涉工程对外发包，故相对于实际施工人而言，总承包人应为案涉工程的发包人，湖北高院二审也遵循此逻辑开展论证。[8] 参见魏治勋：《论文义解释方法的细分释法功能》，载《法学杂志》2014年第8期，第54页。[9] （2021）甘民终419号案例中，甘肃高院认为，由于工程最终归属发包人占有使用，发包人享有利益，所以上述法律规定发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但没有规定与实际施工人之间没有直接合同关系的转包人或者违法分包人承担责任。[10] 刘洋：《对待给付风险负担的基本原则及其突破》，载《法学研究》2018年第5期，第113页。[11] 戴建华：《论法的安定性原则》，载《法学评论》2020年第5期。[12] 1994年第一版FIDIC《土木工程施工分包合同条件》第16.3.2条规定：“当发包人未向总承包人支付时（非由总承包人引起），总承包人可向分包人克扣或缓发。”该条款被认为是“背靠背”条款的起源。[13] 参见李思余、曹菁菁：《建设工程结算条款处理规则之“背靠背”条款》，载《天同诉讼圈》，2022年2月17日。[14] 《民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”

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