承包人视角下的“可得利益损失”主张困境与路径 | 天同不动产

可得利益是合同法的中心关注，对可得利益的保护事关当事人交易的积极性。就建设工程合同而言，承包人主张可得利益损失通常发生在签约后而未实际履行、合同中途解除两个阶段。因发包人违约导致的承包人可得利益损失赔偿的主张及认定存在诸多问题：一是可得利益的概念不清；二是可得利益损失赔偿的举证存障；三是可得利益损失的计算标准不一。本文探讨承包人就发包人违约情形下可得利益损失主张困境与路径问题。

可得利益损失的内涵及适用

（一）可得利益的立法阐释

原《合同法》第一百一十三条用以规定违约损害赔偿范围时使用“可得利益”一词，2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》同样采“可得利益”之表述，而原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第二十九条则将“预期利益”作为综合考虑非违约方损失的因素，与合同的履行情况、当事人的过错程度等量齐观。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第16.1.2条中将此界定为“合理的利润”。《民法典》第五百八十四条及新近公开的《民法典合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》第六十三条的表述又归于“可得利益”。

从立法时间及法条规定的内容来看，“可得利益”“预期利益”“合理的利润”并无实质差异，用词不一仅为条文表述上的差异而不影响其内涵。但过往的《合同法解释二》并未将预期利益作为判断违约损失的基础而是将其作为综合考量因素之一，至少说明了当时制定司法解释时对于可得利益的损害赔偿问题可能存在重视不足，从而导致概念使用混乱、判断标准不一等现象的产生。

（二）可得利益与相近概念的界分

可得利益与信赖利益、履行利益等相关概念关系并不清晰。相较于可得利益，信赖利益在建设工程合同领域中更多的是以所支出的费用或成本的形式展现，与其称之为信赖利益，更应称之为“履约准备成本”，可得利益则是指若合同履行之后可以获得的可预期利益。履行利益是指合同的一方当事人通过合同的履行所能获得的利益。[1]可得利益与履行利益相比，强调通过合同的履行可在未来获取的利益。在违约情形下，履行利益指代非违约方的损失，包括实际已产生的损失和因违约行为而丧失的预期可得利益。从这个角度而言，履行利益包含了可得利益。当然，在部分建设工程合同的履行过程中，当事人违约并未造成实际损失，产生的仅为可得利益的损失，这时履行利益和可得利益即变成了同义概念。此外，无论是可得利益损失还是履行利益损失，都是法定损害赔偿的范围，与合同中约定应当支付的合同价款需要予以区分。故在建设工程合同领域，非违约方可能享有多项请求权，包括请求支付已完工程的工程款、赔偿履行利益损失中的实际损失和可得利益损失。

可得利益成立的前提条件是合同有效成立，如建设工程合同无效，履行基础不存在，则不会产生包含可得利益在内的履行利益损失。非违约方可以根据《民法典》第一百五十七条请求有过错的当事方赔偿因合同无效而产生的损失（属于信赖利益的损失），但不得主张可得利益损失，最高人民法院的司法裁判亦持相同观点。[2]合同在违约情形下可能产生信赖利益损失和履行利益损失，二者目的不同，前者的目的是让合同退回到未订立之前的状态，而后者是为了让合同前进到履行完毕的状态，方向不同决定了两者原则上不能同时主张。[3]信赖利益与履行利益中的实际损失都是已经发生的损失，故两者能否得到赔偿均取决于能否证明，而可得利益损失是尚未发生的损失，应当如何证明及计量就成了可得利益损失赔偿的关键问题。

（三）可得利益损失与违约赔偿金的关系

赔偿损失，是违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，其中包括实际损失及可得利益损失。其中，违约金请求权以双方约定违约金和违约行为为要件，损害赔偿请求权以违约行为和损失为要件。

关于赔偿损失与违约金能否一并适用的问题，我国《民法典》并未作明确规定。根据《民法典》第五百七十七条[4]之规定，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，如果合同一方实施了违约行为，守约方则就有权要求对方赔偿损失。

违约金是当事人对于违约责任的预先约定，而由于司法酌减及酌增规则的存在，当事人最终能主张的具体金额仍受到实际损失总额的限制，酌定的标准为实际损失和可得利益之和，而非仅限于实际损失。[5]也即，在当事人遭受的损失总额高于约定的违约金时，违约金和可得利益存在（部分）同时适用的可能。实践中，部分判决仅以违约金和可得利益不得同时主张为由驳回当事人的可得利益诉请，系对两者的概念、适用基础和适用关系的误读。

承包人可得利益损失支持与否的裁判考察

尽管《民法典》等多个法律规范均将可得利益损失纳入赔偿范围，但司法实践对于关涉违约可得利益损失的诉讼请求，仍持较为保守、谨慎的态度，多数情况下并不支持非违约方的可得利益损失请求。

本文的统计以威科先行数据库中涉及建设工程合同中承包人主张可得利益的最高人民法院和各省市高级人民法院案例为基础。从统计结果来看，过往三年间（2020年至2022年）收录有最高人民法院和各省市高级人民法院审理的案由为建设工程合同纠纷的案件中涉及承包人主张可得利益的案件151件[6]，但对于可得利益损失明确予以支持的较少。

在最高人民法院涉及承包人主张可得利益损失的共计26件案件中，明确而完全支持承包人可得利益损失诉讼请求的共有5件[7]。各省市高级人民法院涉及承包人主张可得利益损失的共计125件，明确而完全支持承包人可得利益损失的也只有15件。总体而言，最高法院和各省市高院151个承包人主张可得利益损失案件中，仅20件得到法院的明确完全支持。[8]并且，即使是明确支持承包人可得利益损失的案件，或是当事人请求和法院支持的可得利益损失数额较小，或是法院最终支持可得利益但减少实际损失等其他损失赔偿，实际上也并未真正支持了承包人的可得利益损失请求。此外，司法实践中还存在仅以“未实际发生”为由即否定可得利益损失主张的情形。总之，承包人可主张违约可得利益损失的法律表达，与客观的司法实践存在较为明显的脱节。即便在《民法典》出台后，此种脱节也未能得到有效缓解或改善。法律表达与司法实践的脱节成为建设工程领域可得利益损失求偿的典型困境。

承包人可得利益损失主张的困境分析

（一）举证困境——举证责任重且证明标准高

举证标准的不确定性是承包人可得利益损失难以获偿的首要因素。这关涉哪些证据可以纳入有效证明可得利益损失的举证范围；承包人所提供的证据要达到何种程度才可以证明可得利益损失的确定性；承包人可得利益损失的事实和数额之证明是否应该实行差别标准；法官在确定可得利益损失的数额时拥有多大的自由裁量权等内容。具体到个案中，主张可得利益的承包人等常常存在证据留存不善的情况，或是因地位劣势无法取得一些已移交上报给建设单位的资料，使得其在诉讼过程中无法全面地提交证据或提交证据原件，但这些证据恰是认定可得利益损失的关键。

1.举证责任重——承包人需对违约损害赔偿的全部要件事实进行举证

从程序上来讲，可得利益损失的举证责任由非违约方承担，而举证负担本身就是一种不利于非违约方的规则，对非违约方来说是一种“繁重的负担”。[9]

从实体上而言，损害赔偿责任的构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害后果之间的因果关系及过错。[10]承包人可得利益损失赔偿的证明责任，同样应当包括对违约行为、违约行为与可得利益损失的因果关系、可得利益的损失事实、可得利益的损失数额诸方面的证明责任。承包人须对其假设成立的、可能获得的、具有不确定性的可得利益提供充分和确定的证据支持。加之现行法律和司法解释并未就建设工程可得利益损失的有效证据、举证范围、证明标准、事实与数额区分等内容作出规定，更未根据可得利益的未来性和不确定性特点去采纳证据和分配举证责任，因此法官常因证据的不确定性而加以否定。

此外，为可得利益损失提供确定证据的难度还在于，无论是因发包人违约合同解除、承包人无法继续完成剩余工程而产生的可得利益损失，还是因发包人违约导致工期延长承包人产生的可得利益损失，承包人的主张均深受其经营状况、经营成本、管理水平、市场风险等多种因素的影响，而这些因素本身都具有高度不确定性，从而影响承包人证据的确定性和充分性。

2.证明标准高——承包人可得利益损失数额的证明标准高

可得利益损失数额的计算主要涉及证据组织问题，其中证明标准是核心。所谓证明标准，是指当事人提供证据对案件事实加以证明所要达到的饱和程度，也是法官认定事实所要达到的最低内心确信程度。作为具有大陆法系传统的成文法国家，我国民事诉讼中通常采高度盖然性的证明标准，即只有当争议事实的存在有较大可能性时，才能对该事实的存在作出肯定性评价。但盖然性证明标准并不能适用于所有存在证明困难的案件，而是只在特定情况下才可以适用并且应严格限制适用条件。换言之，虽然负有举证义务的一方当事人提供的证据具有优势，但是此种优势尚不能达到高度盖然性要求的，仍然属于证据不足。一般而言，盖然性的高低程度主要取决于案件本身的复杂程度、当事人的举证难度、法官专业素养、行业惯例、庭审效果以及外界影响等因素，并且在个案中需要综合认定。比如，对于签订了建设工程施工合同后发包人将建设工程另行交由第三方承包的案件，承包人可以依据有效的合同向发包人主张可得利润。但对于如何组织证据证明可得利益的数额，或许要牵扯招标与投标文件、签约谈判、工程造价费用组成、单价分析表、批价文件、人工材料信息价的确定方式、价格调整期间与方法以及工程施工过程等诸多方面。如何通过组织证据的方式完成堆砌要件事实层面的举证义务，并引导法官理解、接受并采信这一系列的认定可得利益方法，对于主张的一方存在较大的困难。

（二）量化困境——统一的计算规则缺位

承前所述，就证明损害事实而言，最重要的在于证明可得利益的具体数额。而可得利益数额的确定性乏碍，源于统一的可得利益损失计算标准的缺失以及个案之间的差异度过大。在所统计的相关案件中，除了个别案件是因为合同无效、发包人未违约、发包人无法预见、承包人亦有过错或违约在先、双方约定排除可得利益赔偿等原因而否定承包人可得利益损失请求外，大多数案件中，法官基本以承包人所主张的可得利益损失缺乏确定性而不予支持，只不过在判决中冠以“难以确定”“不确定”“无法确定”“缺乏确定性”等多种不同的表述方式。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[11]根据交易的性质、合同的目的等因素，将可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型，并明确了可得利益损失赔偿数额等于可得利益损失总额减去违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但无论是何种类型的损失，当事人可就可得利益作出约定。可得利益损失以约定的利润率为依据进行计算，往往更能还原当事人的合意。事实上，因发包人的缔约优势，建设工程施工合同中基本对承包人可得利益损失赔偿的约定予以回避。在合同未予约定的情形下，不同的计算方法所确定的预期利益损害赔偿的数额差额较大，利益纷争较大。司法实践中，较为常见的计算方法如下：

（1）鉴定计算法：根据鉴定机构鉴定所得的数额认定可得利益损失数额。可参见最高人民法院（2019）最高法民终164号案件，该案判决根据鉴定机构出具的鉴定意见书上所载明的数额确定预期利益损害赔偿数额。

（2）对比计算法：对比双方前期合作的实际收益，确定投资回报率，再以具体的投资数额乘以投资回报率得出可得利益损失数额。[12]

（3）类比计算法：依据建设工程合同行业的惯常利润率对剩余工程量对应的可得利益损失数额进行计算。可参见陕西省汉中市中级人民法院（2022）陕07民终863号案件，该案判决承包人主张的预期可得利益依据2016年汉台区建筑行业利润率1.91%计算。

（4）差额计算法：将超出招投标文件中工程合理最低价的差额部分认定为可得利益损失数额。可参见安徽省高级人民法院（2010）皖民四终字第00080号案件，该案判决以建设工程合同工程总造价减去合理最低价作为预期利益。

（5）估算法：根据第三方出具的审计报告，结合合同已经履行部分和未履行部分以及施工过程中可能出现的签证变更和竣工后可能发生的费用，估算可得利益损失数额。可参见浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初4444号案件，该案判决因主张的预期利益损失无法准确核定，故结合案件实际情况，对需赔偿的损失金额酌定为30万元。

上述计算方法在评价层面也并不能获得建设工程法律界的共识。从整体的操作技术层面看，如同《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”的“成本价”，规定虽“美好”但难以落地。盖由于成本本身兼具有行业、地区乃至具体的工程项目、承包人履约与经营实力的个体特殊性，证明成本价实际上并不可能——在实际发生以前，所谓的成本仅仅是内部财务测算的估算数而非未来实际必然产生的成本支出金额。而实际上测算预期可得利益亦存在同样的问题——签约时候的投标成本与签约价的关系、履约过程中的变化与风险负担等，使得测算考量必须综合以下因素：项目特征、行业、规模、工程所在区域、已完成情况等。在涉及未完工程解除案件中，对于未施工部分（如甩项工程）的利润将不得不考虑解除的原因、原投标是否存在不平衡报价、工程总承包模式下承包人完成工作比例的量化与评价等更为深层的因素。

所以，当确定单一个体、具体案件中的预期可得利益存在较大争执时，法官的自由裁量权也具有更大的空间。实践中有观点认为，采用行业利润率与地区利润率的综合考量，则更加具有客观性。但实际上，统计数据的有效性、准确性及与具体案件发生时间的差距也往往使得采信的裁判结果遭受更大的挑战。

承包人可得利益损失主张路径分析

因可得利益损失数额需在综合考虑工程情况、合同签订及履行情况、违约方过错程度等因素后酌情裁量，类似案件可能存在不同的裁量结果，为较大限度地实现对承包人可得利益的保护，避免求偿不能，据此我们依循缔约、履约、违约（如发生）的不同节点，提示承包人对合同设计、诉讼举证等方面予以重点关注。

（一）缔约时将可得利益损失订入合同条款的三重考量

在可得利益损失的数额或计算方式存在明确合同依据的情况下，承包人主张的可得利益损失得到法官支持的可能性较高。明确的合同约定可在很大程度上减轻非违约方所应承担的对可得利益损失总额及必要的交易成本的举证责任。此时，可得利益损失实际上被引导至违约金的求偿范畴。一般而言，可得利益损失的合同订入可采下述三重方式：

其一，明确约定违约金数额，将可得利益损失包含在统一的违约金条款中予以考量。如，约定因发包人原因未能依照施工合同约定的日期进行预验收或完成竣工验收合格的，每延期一日则应承担相应数额的日违约金（应按照工程总造价的日百分之几承担违约金），违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。

其二，将可得利益损失作为违约责任项下的明目单独列示，对该部分损失的计算方式作出明确约定。如合同总价采取定额计价、固定取费费率、工程量按实计量的计算方式，可以约定因非承包人原因导致合同中途解除，发包人应以暂定合同款减去已结算工程款后的剩余金额作为可得利益损失计算的基数，乘以一定比例系数后作为可得利益损失向承包人赔偿。

其三，将可得利益损失作为违约责任项下的明目单独列示，明确约定该违约责任的承担条件及期限。如，约定因非承包人原因导致施工项目停工且无法继续履行，承包人在依发包人要求于合理期间内（据具体案情在一至六个月内）与发包人办理场地移交手续后有权要求发包人支付一定数额或比例的款项作为可得利益损失赔偿。

（二）履约时注重履约证据的形成、搜集、管理

建设工程合同的履约过程是多主体、多法律关系博弈与配合的过程。履约过程中的证据形成、搜集、管理对于承包人主张可得利益损失至关重要。

其一，承包人可搜集其已依约、及时、全面地履行合同的证据。该等证据旨在证明承包人依约履行合同，遵守合同工期按照工程设计图纸、施工技术规范、合同约定施工，未导致合同工期延长或工程质量缺陷，更不存在引致建设工程合同无效或合同解除的违约行为。

其二，承包人可对于发包人或有可能主张的双方违约或过失相抵作出预设与防范。如发承包双方在工程施工过程中均存在违约行为，承包人亦需对合同解除承担部分责任，其应当自行承担相应的损失，包括可得利益损失。因此，承包人于履约过程中同步记录履约进程，对于履约事实中可能存有争议的关键节点、事项应进行梳理并汇编，形成最有利于主张的记录。如施工合同中，工期逾期、工期延误的现象普遍存在，但因工程建设时间跨度长，导致工期延误的成因十分复杂，部分情形下交织着承包人的过错与发包人的过错。对于因承包人与发包人各自原因和过错共同造成的工期延误，应扣除较为明确的因发包人原因导致的延误工期。如发包人过错导致延误工期天数不明确，对于拖延工期实际存在多种因素的，既有承包人施工原因，又有付款、材料价格批复不及时及设计变更导致的施工难度增加等原因，应按照过错程度，对于损失数额按比例进行合理分担。对此，承包人可注重管理并形成反映施工计划及进度的证据链，包括施工进度计划、暂停施工指示、复工指示、变更图纸和说明、变更指示、图纸会审和设计交底相关材料、工期顺延申请书面通知及签收资料、往来信函等。

（三）违约行为发生后积极防止损失扩大并适时主张可得利益损失

其一，承包人应履行非违约方的防止损失扩大义务。依《民法典》第五百九十一条之规定[13]，承包人对其未采取适当措施致使的损失应当自行承担责任。如因发包人原因致使建设工程合同无法继续履行，但当事人对合同解除后的安排未作约定或未达成协议的，承包人不应放任工程停工状态的持续及后续损失的扩大，而应对合同解除产生的风险进行评估，主动与发包人协商并确定后续停工、撤场安排等关键事项，并于协商过程中适时做好工作人员、机械的撤离工作，采取适当措施减少自身的损失。

其二，选择适用可得利益损失的最优计算方式。理论及司法实践中存在的多种可得利益损失赔偿的计算方式，对于不同的案件而言很难说哪一种计算方法是最合适的，各有利弊，承包人应主张于己最有利、最简便、最直观的计算方法。

对比计算和类比计算的方式，虽能依据特定的数据或公式计算出具体的结果，但是类比计算法中“参照工程”的选择至关重要，承包人应综合考虑项目工程性质、规模、所在市场因素，选择适用最相类似的“参照工程”。一方面，适用类比计算法需留意工程完成部分与未完成部分或者不同工程之间的利润差额，如差额过大则不宜选用。另一方面，对于收益相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的利润率计算可得利益更优。此外，对于利润水平与行业发展水平相当的个体企业而言，类比同行业利润率则有适用的空间。如国家统计局《中国统计年鉴2022》中《按登记注册类型分建筑企业主要经济指标（2021）》所显示的产值利润率为2.9%。

鉴定计算的方式碍于鉴定的强技术性和主观性，在鉴定依据和标准存在争议或不明确时，尤对涉案标的额较大的合同，应依照程序法的规定申请鉴定人出庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为质证。在不存在协议约定的计算方式且未有其他证据证明可得利益损失的存在及其数额时，鉴定意见作为法定证据种类，将作为裁判的重要依据。差额计算的方式符合双方当事人的合理预期，一定程度而言也可视为当事人对于未来利润所达成的合意，符合可得利益损失可预见性的要求。如招标文件中招标人设定了建设工程的合理最低价，以投标价高出该合理最低价的差额作为可得利益的具体数额则较为适宜。估算方式具有灵活性，能最大程度上适应案件的具体情况，但往往也存在主观性过强的问题，如果涉案标的额不大则可选择适用，从而提升纠纷解决的效率，不会因此产生新的损失，具有适用上的优越性。

总体而言，对于因发包人违约而无法继续履行的合同，可得利益损失往往表现为剩余部分工程完工后可以获得的利润，理论上或司法实践中存在如上所述的可得利益损害赔偿计算方法。不同的计算方法各有利弊，应视案件的情况慎重选择并说服裁判者适用。

注释：

[1] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究：重排合订本》，北京大学出版社，2015年版，第1328页。

[2] 最高人民法院（2017）最高法民终202号、（2017）最高法民终135号、（2020）最高法民终774号案件。[3] 参见王利明：《违约中的信赖利益赔偿》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期。[4] 《民法典》第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。[5] 最高人民法院（2018）最高法民终355号案件明确强调了此观点。[6] 本文选取的前述案例已筛选，并过滤部分与本文讨论观点及考量因素无关的案例。[7] 最高人民法院（2020）最高法民终731号、（2020）最高法民终1113号、（2020）最高法民申2925号、（2020）最高法民申547号、（2020）最高法民申1299号案件。[8] 本文选取的上述案例已筛选，并过滤部分与本文讨论观点及考量因素无关的案例。[9] See E. Allan Farnsworth & William F. Young, Contracts: Cases and Materials, Foundation Press, 5 th ed., 1995, p. 546.[10] 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第97页。[11] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第三部分第9条：根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。第10条：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。[12] 可参见2019年第13次法官会议纪要“违约损害赔偿中可得利益损失的如何计算”中提及的案例：“对比甲公司和乙公司前期合作的实际收益，确定投资回报率，再用具体的投资数额乘以投资回报率得出预期利益损害赔偿数额”。参见贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第21页。[13] 《民法典》第五百九十一条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

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