李迎新：形成之诉诉讼标的的司法识别｜法官说

摘要：形成之诉的诉讼标的究竟是形成权还是形成效果，是否基于形成权提起的诉讼均为形成之诉等问题直接涉及到原被告的诉讼权益保障和司法程序的严肃性。对于上述二个问题的不同回答会导致在实践中对相关问题采取不同的处理方式，引起不必要的冲突和增加当事人的诉累，有违诉讼经济原则，并最终影响到法院的司法公信力。为解决上述问题，厘清形成之诉中诉讼标的的范围，本文针对三个典型案例中所出现的形成之诉诉讼标的的二个核心问题进行中观层面的精细化分析，以形成之诉的纠纷本质、防止矛盾判决和保障当事人诉权、防止突袭性裁判作为分析问题的工具，并最终得出本文的结论：形成之诉中的诉讼标的司法识别标准应当是原告在诉讼中表明的基于形成诉权所欲达成的形成效果。

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文/李迎新  北京市第三中级人民法院审判员

注：本文发表于《审判监督指导》总第51辑

本文共计7,834字，建议阅读时间16分钟

一、问题之说明

原告主张有形成权存在，请求法院以判决直接宣告法律关系创设、变更或消灭之诉，称为形成之诉。[1]法律设立形成之诉的目的主要是使法律状态的变动效果不仅对当事人发生效力，而且对第三人也发生法律效力，所以形成之诉必须在法律有特别规定的情况下才可以提起。[2]原告胜诉的形成判决在确定时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是原告与被告之间既存的法律关系解除或是消失，比如解除婚姻关系、解除共有关系等。正如诉讼标的理论中存在新旧学说的区别一样，就形成之诉的诉讼标的的识别问题在理论界和司法实践中存在很大争议。因为诉讼标的构成了所有诉讼法理论的共同性前提的“脊梁”[3]，不同的诉讼标的识别理论和方法在涉及到形成之诉的客观合并、变更、追加、重复诉讼和既判力的客观范围等问题上存在不同的处理方式。特别是形成之诉的诉讼标的究竟是形成权还是形成效果，是否基于形成权提起的诉讼均为形成之诉等问题直接涉及到原被告的诉讼权益保障和司法程序的严肃性。对于上述二个问题的不同回答会导致在实践中对相关问题采取不同的处理方式，引起不必要的冲突和增加当事人的诉累，有违诉讼经济原则，并最终影响到法院的司法公信力，因此非常有必要结合司法实践中的真实案件对形成之诉的诉讼标的司法识别方式进行检讨。

二、实务上见解

关于形成之诉的诉讼标的如何识别，法院处理上并不统一，现举三则典型案例如下：

1. 上诉人（一审原告）北京亚美国际广告有限公司与被上诉人（一审被告）北京拾月堂文化发展有限公司委托创作合同纠纷。[4] 2011年11月10日，亚美广告公司（作为甲方）与拾月堂公司（作为乙方）签署了《新奥合同》，主要约定并对拍摄制作的方式方法及付款事宜进行了约定， 并特别约定了影片未在2011年12月25日前完成，亚美广告公司有权解除合同。后，因为双方在合同履行过程中就制作理念等问题发生矛盾，约定的宣传片直至起诉时未能完成。因而，亚美广告公司于2013年11月起诉至一审求法院判令解除双方之间签署的《新奥合同》，并由拾月堂公司返还合同款并赔偿违约金。一审法院判决认为，亚美广告公司以被告根本违约为由起诉要求解除合同要求返还制作费并支付违约金和损失无事实及法律依据，判决驳回原告诉请。亚美广告公司以按照合同约定我方享有约定解除权及承揽合同的任意解除权为由上诉，要求二审改判支持其诉讼请求。二审判决以当事人的上诉主张不得超出原审审理范围。因亚美广告公司在原审中并未主张行使约定解除权，故对此不予处理，亚美广告公司可另行主张。对于其解除合同的上诉请求，将依据其在原审中主张的根本违约予以审理。

2. 上诉人（一审原告）范思齐与被上诉人（一审被告）范思翔确认合同效力纠纷。[5]原告诉称：原告和被告系兄弟关系。2013年10月4日，被告以不给母亲下葬，到原告单位举报原告违规行为等威胁原告，原告被迫与被告签订《协议》，约定双方分割登记在原告名下诉争房屋。2014年3月，被告起诉原告要求按照《协议》分割财产，原告出庭应诉并向被告送达了撤销赠与的通知书，明确告知被告诉争房屋系原告夫妻共同财产，协议是受到胁迫违背了原告的真实意思，被告未实际履行附加承诺义务。因此原告诉至法院要求撤销原告和被告签订的《协议》。一审法院认为，原告就被告胁迫其签字一节并未提交充分的证据，本院对此无法采信，故对于原告要求撤销双方协议的请求无法支持。故判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，以原判并未审理我关于撤销赠与协议的诉请为由要求二审改判支持其诉讼请求。二审判决认为，本案一审审理期间，范思齐诉请撤销协议的两个理由，一是签订协议时受到胁迫而主张可撤销，二是该协议为赠与性质，其有权行使任意撤销权。本案中，一审法院仅就其中第一项理由作出判决，而未对第二项理由进行审理和认定，剥夺了当事人程序上的权利，属于严重违反法定程序。对于该诉争协议是否具有赠与性质，以及范思齐对该协议是否具有撤销权，一审法院应一并审理。二审法院撤销一审判决将本案发回重审。

3. 上诉人东基宏公司与被上诉人晟名宽公司租赁合同纠纷案。[6]晟名宽公司作为乙方、东基宏公司作为甲方于2012年1月4日签订《仓库租赁协议》，约定诉争场地租赁给晟名宽公司做仓库使用。后因2012年7月21日下暴雨，晟名宽公司的货物被淹，该公司要求东基宏公司保证仓库正常使用及赔偿损失未果后，晟名宽公司于2012年8月22日向东基宏公司邮寄书面解除合同通知，通知明确双方所签仓库租赁协议履行至9月30日止，东基宏公司于2012年8月23日收到通知。一审判决以2012年8月23日作为合同通知解除之日并判决东基宏公司承担部分损失赔偿责任。东基宏公司不服一审判决，以合同应当以形成判决生效之日为合同解除之日，原审判决损失认定事实错误等为由上诉，二审判决经审理后认为在合同履行过程中，因降雨导致晟名宽公司承租的库房进水造成货物损失，晟名宽公司曾向东基宏公司邮寄书面解除合同的通知，查询结果显示东基宏公司已签收，法院将通知明确的解除日期确定为合同解除之日而非通知送达之日。原审法院未注意到诉讼过程中晟名宽公司所发解除合同通知的内容，将东基宏公司收到解除合同通知之日确定为解除双方仓库租赁协议的日期错误。并改判确认通知解除所确定的2012年10月1日作为合同解除之日。

上述三个典型案例，典型案例一中的问题可以总结为原告一审时依据根本违约提出解除合同的诉讼请求被驳回后，其上诉是否可以主张约定解除权要求解除合同。进一步而言，因为诉讼标的是确定法院审理范围的依据，一审原告提出解除合同这一变更合同状态的诉请属于本案的诉讼标的，抑或依据根本违约的解除权系本案的诉讼标的。案例一的生效判决认定解除合同之诉的诉讼标的应当为基于合同法第九十四条根本违约所产生的合同解除权，二审时被告提出约定解除权和基于承揽合同提出的任意解除权不属于该案的审理范围。

典型案例二中二审法院认为，该赠与合同纠纷案件的诉讼标的不应单纯理解为依据合同法五十四条所提出的撤销权，而应当理解为原告所提出的旨在对协议进行撤销的形成效果。原告所提出的赠与合同赠与人享有的任意撤销权和基于合同法第五十四条提出的撤销权属于诉讼中的理由或是攻击方法，一审将本案的诉讼标的认定为基于合同法第五十四条提出的撤销权是错误的，一审并未审理任意撤销权的诉讼理由属于漏审，故撤销原判发回重审。

典型案例三中，原告提出了确认租赁合同解除通知效力的诉讼请求，被告主张本案属于形成之诉，则应当待合同生效后方成立合同解除之效果。上述问题，实际上是提出形成之诉的诉讼标的识别的理论问题，进言之，形成权的司法审判是否一概属于形成之诉的范畴。本案生效判决对于该问题并未直接回应原告基于合同法第九十六条第一款规定解除合同通知这一形成权所提起的诉讼是否为形成之诉这一理论问题，但从其确认通知内容所认定的解除合同时间分析，生效法院对于该诉应当是认定为确认之诉而非形成之诉。

上述案例中存在的争议均涉及到形成之诉的诉讼标的司法识别问题，该问题在理论和实践中具有一定的争议，有必要结合诉讼标的理论、形成之诉的特殊性和典型案例情况进行分析上述问题。

三、形成之诉的诉讼标的识别标准

1. 诉讼标的的概述及评价

在民事诉讼法上，虽然有众多条文规定“诉讼标的”这一概念，但关于其意义和内容究竟是什么，立法上并无定义。在理论上，一般认为诉讼标的是指，在本案判决主文中，应当被做出判断的最小基本单位。[7]进一步而言，诉讼标的是当事人提出的要求法院予以裁判确定某种民事实体法律地位或某种民事实体法法律效果的请求。诉讼标的主要是诉讼法上的概念，它是决定法院审判的范围、判断某一案件是否属于再行起诉以及判定诉的合并、分离、追加和变更的根据。就“如何把握诉讼标的的范围”与“如何识别诉讼标的”我国诉讼法学界展开了激烈的争论。

关于诉讼标的的学说有新诉讼标的理论和旧诉讼标的理论。[8]旧诉讼标的理论的主要观点是认为诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定的实体法上的权利主张，判定诉讼标的的多少，需要以原告所享有的实体法所规定的实体权利为标准。就诉讼标的的识别方法而言，该理论以实体法上的规定为标准，以请求权作为诉讼标的。在批判旧诉讼标的理论的基础上为解决给付之诉的请求权竞合问题，新诉讼标的理论应运而生，该理论主张诉讼标的单复异同的判断，应当以诉讼上特定请求所必要的独立基准来进行判断，进言之，应当以诉之声明、声明与事实关系或要求给付的法律上地位作为判断标准。[9]

提倡新诉讼标的理论的学者主要理由为：纠纷的一次性解决，减少法院及当事人的诉累，维护诉讼经济原则；保障合法正当的民事权利，减少因为当事人主张错误实体权利而遭受到败诉的风险，减轻原告的主张举证的负担。

反对新诉讼标的理论而赞成旧理论的学者认为，私权的诉讼行为，当事人可以自由行使，如果没有法律明文规定的限制，不能以理论的方式限制当事人一次行使。并且如果法官未能充分的行使释明权，那么对于并不熟悉法律的当事人而言可能会造成更为严重的损害。

根据学者的总结和分析，目前实务上存在多种界定诉讼标的的路径。[10]包括但不限于传统路径和最高人民法院的两条新路径，传统的路径与旧诉讼标的理论具有高度的一致性，而代表新路径的纠纷说在某种程度上与新诉讼标的理论接近，但仍有一定的差距。

我国学者层面多支持新诉讼标的理论，但在实践中充分贯彻新诉讼标的理论并不具备相应的条件，理由如下：

第一，当事人的法律知识欠缺。新诉讼标的理论中，原告败诉后便不能基于其他请求权就同一诉讼请求再诉。如果原告在前诉中并不知道其享有其他请求权，则对于原告而言，其会承担巨大的诉讼风险。我国司法实践中，原告往往不懂法或者对于法律知之甚少，对于请求权竞合等专业法律概念和问题并不能够充分地知悉和判断。

第二，我国法官素质不具备充分释明的水准。在社会转型期间，我国的法官人员构成较为复杂，水平也参差不齐，且发达地区的基层法院法官人均办案压力巨大，无法胜任每一个案件都能达到充分释明的水准。

第三，律师强制代理制度的欠缺。我国并不具备实施强制律师代理制度，在没有律师的帮助下，当事人很难充分的运用诉的变更等专业法律手段以防止新诉讼标的理论所带来的诉讼突袭。

第四，司法实践中并不接受竞合合并及诉讼理由的聚合。允许诉讼理由的聚合是采取新诉讼标的理由的必要条件，如果不允许原告就诉的声明提出多个攻击方法，原告还要承担败诉后不得就同一请求再次起诉的后果，是不可接受的。另外，就请求权竞合的案件中，原告提出竞合合并或是诉讼理由的聚合的起诉方式是不被允许的，其败诉后如果不允许以另一请求权起诉明显与正义有悖。

其实，民事诉讼法所采用的程序制度体系，具有反映各该时代之特定价值观、试图实现特定实质价值、彰显各该社会所认文化上、政策上价值理念等意涵。[11]故，新诉讼标的理论在目前我国的司法条件下并不具有很强的可行性[12]，但在司法实践中，法官也不能囿于旧诉讼标的理论的桎梏，而应当合理借鉴新诉讼标的理论的合理成分，对不同的诉讼类型的诉讼标的进行类型化的分析和检讨，以求得符合我国司法实践和国情的处理方式。

四、形成之诉中诉讼标的的识别标准

诉讼标的理论的核心问题是识别诉讼标的的根据，即以什么为根据区别诉讼标的彼此。[13]这一问题属于诉讼标的理论中的基本问题，也是司法实践中最为迫切需要统一的问题。新旧诉讼标的的主要分歧系基于对请求权竞合的给付之诉中如何判断诉讼标的的问题展开的，对于形成之诉的诉讼标的问题，新旧诉讼标的理论并未细致的展开论述[14]。就此，笔者拟根据上文的三则典型案例所发现的问题进行一一分析，并最终得出形成之诉的诉讼标的识别标准。

1. 形成之诉的诉讼标的究竟为形成权本身抑或原告所欲达到的形成效果

本文前述的典型案例一与典型案例二关于形成之诉的诉讼标的有不同的识别标准，典型案例一中，二审法院认为形成之诉的诉讼标的应当为依据合同法第九十四条根本违约条款的形成权，典型案例二中，二审法院认为该案的诉讼标的应当为原告旨在撤销协议的状态。就该问题，笔者同意典型案例二中二审法院的意见，即原告所欲达成的形成效果（合同解除）而非形成权本身系形成之诉的诉讼标的。理由如下：

第一，形成之诉纠纷的本质决定了形成权本身并非其诉讼标的。回答形成之诉的诉讼标的究竟为形成之效果还是形成权的问题，首先需要判断形成之诉纠纷的本质为何？形成之诉从确认之诉中独立出来并非是追求实体法上是否存在形成权，而是请求法院是否准许当事人获得所主张的形成效果。因为形成判决的机能不在于确定一定法律关系的权利，而在于创设、变更、消灭法律关系或权利。因此实体法上的形成权不能成为诉讼标的，形成之诉的诉讼标的是求得形成判决的法律地位的权利主张，构成形成权的事实及形成权本身只是形成诉讼中攻击和防御的方法，及判决所依据的理由。如典型案例二中二审法院对于该案诉讼标的的认定就认为应当是原告声明的要求撤销协议的法律状态，其提出的基于合同法第五十四条受胁迫要求撤销抑或基于合同法第一百八十四条赠与合同的任意撤销权均属于原告的攻击方法和诉讼理由，而非二个诉讼标的，一审法院对于形成之诉的诉讼标的认定错误，故二审法院以遗漏审理为由将一审判决发回重审。

第二，从诉讼的经济原则出发，形成之诉的诉讼标的应当为形成之效果。例如我国婚姻法规定了离婚的五种法定事由，如果按照离婚诉讼的诉讼标的为形成权的理解，则如果原告提出五种离婚理由，则会构成五个不同的诉讼而进行合并审理。这样的处理方式明显与当事人的理解与我国的司法实践相悖。如按照典型案例一中法院的处理方式，就诉争合同是否应当解除的问题，二审判决仅认为不构成法定根本违约解除，但对于是否可以行使约定解除权和承揽合同的任意解除权均不做判断，并要求当事人另诉解决明显有违诉讼经济的原则，给原被告均增添了诉累。相反，如果一审法院将诉争合同是否应当解除这一形成效果作为本案的诉讼标的，一审就应当充分履行释明义务，就法定解除权和约定解除权的问题进行依次审理并作出判断，并结合原被告双方在履约过程中是否存在过错和违约行为进行判断后作出处理结果。

第三，形成效果作为形成之诉的诉讼标的不会给被告造成诉讼上的突袭。通过分析案例一可知，原告一审提出根本违约的合同解除权后，因为我国司法实践中并不允许客观的诉的预备合并，如果法院认为原告根本违约要求解除合同的诉请不能得到支持，其应当按照《最高人民法院关于民事证据规则的若干规定》第三十五条之规定，释明原告是否主张约定解除权，并引导被告对原告是否享有约定解除权这一要件事实进行举证质证，在这种情况下，被告的诉讼权益是得到保障的，并不会出现诉讼的突袭。相反，一审法院以不构成根本违约为由拒绝对已经根本不能履行且未失效的合同作出解除与否的评判，对于原被告而言是实质意义上的诉讼突袭。不仅给原被告增加诉累，而且处理的结果对于解决原被告之间的纠纷并无助益。原告方亚美公司再行通过起诉约定解除权或承揽合同任意解除权的方式要求被告担责，其后案的审理肯定会受到前案审理的影响，因为前后二案虽然理由不同，但实质的争议焦点并无二致。

综上所述，本文认为，形成之诉的诉讼标的应是原告在诉的声明中所表明的形成效果。[15]

2. 原告基于普通形成权表明的形成效果并非形成之诉的诉讼标的

典型案例三中，被告抗辩认为原告提起的确认通知解除效力之诉应当为形成之诉，根据形成之诉的性质可知，在二审判决生效之日方能产生解除合同的效果而非一审中认定的解除通知送达之日抑或二审认定的解除通知内容确定合同解除之日。一二审法院对于该问题均未回应，但根据结论来分析，二审法院并不认可被告的抗辩理由，其认为原告的诉请并非形成之诉，而是确认之诉。上述问题的实质也是司法实践中非常困惑的一个问题，依据普通形成权提起要求确认形成效果的诉讼类别是什么？进言之，基于普通形成权提起要求确认形成效果是否属于形成之诉的诉讼标的。[16]形成权是指当事人一方可以以自己单方的意思表示使法律关系发生变动的权利。[17]形成权通常系依权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力，成为单纯（普通）形成权。[18]多数形成权属于单纯（普通）形成权。在例外情况下，形成权只能通过司法途径才能行使。形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有了既判力后才发生效力。这些形成权叫做形成诉权。[19]并不是所有的形成权都可以适用形成之诉和形成判决，而是只有那些不能通过单方意思表示行使的，而必须以（起诉和）支持性判决为前提的权利才能适用（形成诉权）。具体到典型案例三可知，公司提出的确认解除合同通知效力的诉请其并非是形成之诉，而是确认之诉。理由有二：一是形成之诉的法律性质决定，基于普通形成权无法提起形成之诉。形成判决的权利变更效力不是基于法官造法的特殊权力，而是基于法律的规定。[20]形成之诉从确认之诉中独立出来也是因为实体法律规定赋予权利人以起诉的方式向法院请求变更法律关系而来，换言之，形成诉权是形成之诉的必备要件。类似于典型案例三中的原告以通知方式解除合同属于行使普通形成权的行为，其通过诉讼的方式也是请求法院依法确认其行使普通形成权有效的诉请，故该诉讼应当属于确认之诉，基于普通形成权而要求形成效果并非形成之诉的诉讼标的。二是，从法律关系或权利变更的时点上看，原告主张普通形成权（确认解除合同通知效力）应当属于确认之诉而非形成之诉。合同解除权是合同当事人的民事权利，故解除权的行使，可以采取诉讼的方式，也可以采取非诉讼的方式。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此，人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。即使当事人在诉讼上为解除合同的意思表示时，错误地使用了诸如“诉请法院判决解除合同”等表述、用语，请求解除合同之诉本质上为确认解除合同效力之诉，法院仍应认定当事人请求法院确认主张解除合同的意思表示有效，在主文的表述方面应当为：确认（当事人名称）解除合同的行为有效，合同已于（时间）解除。如果理解成形成之诉就会出现上诉人所主张的形成之诉的判决效力的时间范围[21]应当是终审判决生效之日而非通知内容确定或通知送达之日[22]。而做确认之诉理解，则不会有问题，因为确认之诉是对既有民事权利和法律关系的认定，其判决是对过去的回应，法院以确认判决的方式确认原告公司通知解除的效力是符合诉讼法理论的。

综上所述，基于普通形成权而提起要求确认合同解除之诉并非形成之诉，而是确认之诉。故，基于普通形成权欲达致的形成效果并非形成之诉的诉讼标的。

五、结论

本文未按照既有的涉及诉讼标的理论文章一样对诸种诉讼标的理论进行分析比较后得出应当“皈依”何种理论“麾下”，并按照理论的“指挥棒”确定司法识别的标准。因为，诉讼标的本是一个微观问题，既有研究却将其无限抽象，理论越来越有宏观特质，乃至超越了其自身的功能定位。但却忽视了诉讼标的理论产生的目的：平衡防止判决矛盾解决纠纷与保障当事人诉权防止裁判突袭给当事人带来的不利益二者之间的矛盾。故，本文针对三个典型案例中所出现的形成之诉诉讼标的的二个核心问题进行中观层面的精细化分析，以形成之诉的纠纷本质、防止矛盾判决和保障当事人诉权、防止突袭性裁判作为分析问题的工具，并最终得出本文的结论：形成之诉中的诉讼标的司法识别标准应当是原告在诉讼中表明的基于形成诉权所欲达成的形成效果。

注释：

[1]杨建华原著，郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，2013年7月第1版，第191页。

[2]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2002年版，第348页。

[3]【日】高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第一版,第22页。

[4]（2014）三中民终字第09158号民事判决。

[5]（2015）三中民终字第07864号民事裁定。

[6]（2013）三中民终字第1167号民事判决。

[7]【日】高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第一版,第22页。

[8]在德日及我国台湾地区还存在诉讼标的相对论的学说。德国的相对论仅在新诉讼标的学说的一分肢说和二份肢说中进行这种，台湾地区的相对论由邱联恭教授所提倡，该说主要在新旧诉讼标的理论中进行折中。在台湾地区相对论的基础上，黄国昌提出了浮动的诉讼标的理论，属于相对论在台湾地区的细化和发展，但该类相对论存在诸多问题，并在某种程度上成为诉讼标的虚化和去诉讼标的理论的依据，故相对论虽然有一定的合理性，但并不是主流的学说观点，在实践中并不具有很强的适用性。详见许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年5月版，第66-125页；骆永家：《诉讼标的理论概述》，载《台大法学论丛》1976年第5卷第2期。第23-26页；

[9]详见张卫平：“轮诉讼标的及识别标准”，载《法学研究》第19卷第4期（总第111期）；江伟、徐继军：“民事诉讼标的新说在中国的适用及相关制度保障”，载《法律适用》2003年第5期；【日】三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第93页；王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第446-449页。

[10]严仁群：“诉讼标的之本土路径”，载《法学研究》2013年第3期。就实务中的路径问题，该文通过对六个案件的判决理由部分进行详尽的分析、总结后，结合新旧诉讼标的理论进行了归类，对司法实践的做法具有很强的针对性，鉴于该文对实践中路径业已进行了分析，本文并不对此再行重复，而是通过更为细致的分析形成之诉中应当如何识别诉讼标的的方法。

[11]许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年5月版，第70页

[12]吴英姿教授通过分析得出，在理论家们层出不穷的新观点、新论证下，诉讼标的理论出现了“内卷化”现象，概念变得越来越精细、理论架构越来越复杂，但与司法实践的具体需求渐行渐远。详见吴英姿：“诉讼标的理论”内卷化”批判”，载《中国法学》2011年第2期。

[13]张卫平：“论诉讼标的及识别标准”，载《法学研究》1997年第4期。

[14]在理论上存在着形成权说、形成判决请求权说和形成原因说、诉的声明说四类形成之诉的诉讼标的识别理论，但各学说均不能达到理论上的自洽，详见陈计男，《民事诉讼法论（下）》，台湾三民书局2010年版，第238-239页。段厚省：“各类型民事诉讼的诉讼标的和识别标准”，载《诉讼法论丛》第8卷，滴572-578页.

[15]持有同样观点的学者论述可参见【日】三月章：《民事诉讼法》（第二版），弘文堂1985年版，第103页。

[16]此处的问题系基于本文前一个问题关于形成之诉诉讼标的应当为形成效果而非形成权本身的判断而来。

[17]王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》（第三版），法律出版社，第38页。

[18]王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第79页。

[19]【德】迪特尔。梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》 2013年3月第一版，法律出版社，第76页。形成诉权主要产生于亲属法及公司法中。

[20]【德】罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著，李大雪译：《德国民事诉讼法（下）》，2007年11月第1版，第665页。

[21]判决效力的时间范围，系指判决确定的法律关系是在某一标准时点上的权利义务关系，以明确前诉与后诉之间既判力作用的范围。

[22]法律关系或权利的变更时间并非一概的在形成判决生效之日，主要依据法律规定而定。在一般意义上，以形成判决生效日作为法律关系变动的基准时。

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