这起涉外仲裁案例，读一个顶十个 | 涉外邦
涉外民商事争议中，判定当事人之间是否存在仲裁协议，应当如何确定适用的法律？是否与判定仲裁协议是否有效一样，在当事人没有约定的情况下，应当适用仲裁地的法律？仲裁法相关条款所述“仲裁委员会”是否包括外国仲裁机构？外国仲裁机构对涉外仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的，人民法院是否应予受理？租约中的仲裁条款有效并入提单需要满足什么条件？仲裁法和仲裁法司法解释不同条款中提到的“仲裁协议的效力”的含义是什么？
这些问题，在最高人民法院2013年2月4日就天津海事法院受理的神华煤炭运销公司（“神华公司”）诉马瑞尼克船务公司(Marinic Shipping Company)（“马瑞尼克公司”）确认之诉一案（在该案中，神华公司主张与马瑞尼克公司之间不存在仲裁协议）的复函中都有涉及。本文拟通过分享该案例对上述问题做一梳理和探讨，欢迎大家批评指正。
一、基本案情
2005年6月13日，原告神华公司与案外人FIL公司签订买卖合同，约定由FIL公司向神华公司购买56万吨煤炭，FOB中国新港。
2005年11月，神华公司将49098吨煤炭在天津新港装上FIL公司承租的“瑞姆(Rmever Aim)”轮，从天津新港运往土耳其，天津北方联合国际船舶代理有限公司作为船舶代理人于2005年11月13日签发了提单，记载的托运人为神华公司，收货人凭指示。该提单注明采用“康金提单”1994年版本，提单正面记载“与租约合并使用，运费按照2005年11月7日的租约支付，租约中的波罗的海航运公会船舶国际安全管理条款、千禧年条款、新杰森条款、互有责任碰撞条款、保赔协会加油条款、时间统一条款和首要条款等并入本提单”。
马瑞尼克公司为“瑞姆”轮的船舶所有人，其将该轮期租给TKB。2005年11月7日，TKB公司将该轮程租给YST公司。同日，YST公司与FIL公司签订了航次租船合同，将“瑞姆”轮程租给FIL公司。该合同第三十三条约定，本租船合同产生的争议应在伦敦仲裁并适用英国法。
2005年12月9日，“瑞姆”轮在航行途中发生火灾。马瑞尼克公司以该事故系神华公司的货物所致并给其造成巨大损失为由，向神华公司提出索赔并提交伦敦仲裁。2010年1月28日，神华公司收到马瑞尼克公司的仲裁索赔书。2010年2月24日，神华公司致函伦敦仲裁庭，认为双方不存在仲裁协议，仲裁庭没有管辖权，要求驳回马瑞尼克公司的索赔。2010年3月 30日，仲裁庭认为其有管辖权，驳回了神华公司的异议。2010年11月10日，神华公司向天津海事法院提起诉讼，要求确认其与马瑞尼克公司之间不存在英国伦敦仲裁协议。
二、本案所涉焦点问题
1.本案应当适用中国法还是英国法；
2.在确定法律适用的前提下，双方是否存在仲裁协议；
3.本案是否适用《最高人民法院关于适用＜＞若干问题的解释》 (以下简称解释)第第二款规定的“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”；
4.本案是否属于《》（“《通知》”）中规定需要报最高人民法院审查确认的情形。
三、三级法院对上述问题的意见
1、关于本案应当适用的法律
被告认为，根据仲裁法解释第十六条，“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”本案当事人没有约定仲裁协议应当适用的法律但约定了仲裁地为伦敦，故应当适用英国法律。
但天津海事法院和天津高院均认为，本案属于请求确认双方之间不存在仲裁协议之诉，不属于在存在仲裁协议的前提下，确认仲裁协议效力的案件。本案中双方是否就仲裁协议达成约定尚不能确定，因此，无法适用解释第的规定。鉴于双方未能就法律适用达成一致，而涉案运输的起运港及提单签发地均为中国天津，因此中国法律与本案具有最密切联系，本案应适用中国法律。
最高院也认为，本案系神华公司请求确认不存在仲裁协议之诉，并非对租约中仲裁条款效力的审查，天津高院认为应当适用中国法律确认双方当事人之间是否存在仲裁协议正确。
2、关于双方是否存在仲裁协议
在明确应适用中国法来确定双方是否存在仲裁协议后，天津海事法院进一步认为，根据最高人民法院(2006)民四他字第49号复函的精神，可以认定涉案租约中的仲裁条款没有并入提单，即双方并不存在仲裁协议。
最高院也认为，涉案提单为与租约合并使用的简式提单，但提单正面并未明示记载将租约包括仲裁条款并入提单，故租约中的仲裁条款并未有效并入提单。
3、关于本案是否应当适用仲裁法解释第十三条第二款
对这个问题，三级法院意见不一。
天津海事法院形成两种意见：
第一种意见认为，解释仅适用于国内仲裁，国外仲裁问题应该适用《纽约公约》。此外，该解释第十三条第二款针对的是确认仲裁条款的效力，而本案是确认仲裁协议是否成立，因此，该规定不适用于本案，应判决确认双方并不存在仲裁协议。
第二种意见认为，解释不仅适用于国内仲裁，也适用于外国仲裁。神华公司的主张应根据解释第第二款的规定，在仲裁裁决作出后提出。本案的情况与上述规定的精神一致，因此，应驳回神华公司的起诉。
天津海事法院倾向于第一种意见。
天津高院的意见是：
（1）解释能否适用于涉外仲裁的问题。天津高院认为，在当事人提起确认不存在仲裁条款诉讼时，对于法院与仲裁机构的管辖权问题，《纽约公约》尚无规定，因此应适用我国法律的相关规定。《》第规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”在该法涉外仲裁章节没有特别规定的情形下，该法的有关规定及解释中的规定可以适用于涉外仲裁。
（2）解释第能否适用于仲裁条款存在与否的情形。天津高院认为，仲裁协议是仲裁机构取得仲裁管辖权的依据，当事人认为仲裁协议不存在及认为仲裁协议无效，其实质都是对仲裁机构管辖权提出异议。解释第“依照第第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”之规定，是就当事人对仲裁机构管辖权向法院提出异议在时限上的要求。根据该条的立法精神，在当事人向仲裁机构提出管辖权异议、仲裁机构对自己是否有管辖权作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁机构没有管辖权的，人民法院应不予受理。而且，根据解释第的规定， “……仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”，从该规定可以看出，仲裁协议被认定无效与没有仲裁协议，两者在法律效果上具有同质性。因此，根据解释第第二款规定的精神，本案应该驳回神华公司起诉。
最高院的意见是：
依照《》(以下简称)第七章的规定，同意天津高院及司法解释的规定可以适用于涉外仲裁的意见。但是，司法解释第系针对第作出的司法解释。第所指的仲裁委员会系依据第和第设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构。故司法解释第的规定并不适用于外国仲裁机构对仲裁协议效力作出认定的情形。
4、关于《》(以下简称通知)的适用问题
天津高院认为，本案不属于通知中规定的情形，但因其对本案的处理意见与天津海事法院存在分歧，故其仅就法律适用和是否适用解释第第二款两个法律适用问题向最高院予以请示。
最高院表示，各级法院应当严格遵守通知规定的报告制度，不能以不属于仲裁范围或者仲裁条款无效等理由规避报告制度。本案涉及租约仲裁条款是否有效并入提单，亦属于通知中规定的情形。
四、对本案所涉问题的评析
1、关于“仲裁协议的效力”该如何理解
我国法律对“仲裁协议的效力”的含义在仲裁协议有无效力之外，是否包括仲裁协议的存在并无明确规定。本案中三级法院对仲裁法和仲裁法解释不同条款中的“仲裁协议的效力”的含义似乎采取了双重标准。
在确定本案应当适用的法律时，三级法院均对仲裁法第十六条中“涉外仲裁协议的效力审查”作出狭义的解释，认为请求确认不存在仲裁协议之诉并非对仲裁条款效力的审查，从而排除了该条款的适用，并通过冲突法规则认定应适用中国法。
在解释仲裁法解释第十三条第二款中“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定”的含义时，天津海事法院的倾向性意见还是采取了狭义，认为“该解释第十三条第二款针对的是确认仲裁条款的效力，而本案是确认仲裁协议是否成立，因此，该规定不适用于本案”。但是，对同一条款，天津高院认为，当事人认为仲裁协议不存在及认为仲裁协议无效，其实质都是对仲裁机构管辖权提出异议。天津高院还根据仲裁法司法解释第十八条推定，仲裁协议被认定无效与没有仲裁协议，两者在法律效果上具有同质性。故其认为本案应当适用仲裁法解释第十三条第二款的规定，这意味着其认为该条款中的“仲裁协议的效力”问题包括仲裁协议是否存在。
我们再进一步看一下天津海事法院对此案管辖权的依据，这在天津高院的请示和最高院的复函中均没有直接谈及。仲裁法第二十条规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”本案原告请求确认的是双方当事人之间不存在仲裁协议，三级法院均没有认为这不属于法院的管辖范围，最高院还明确认定“神华煤炭运销公司向天津海事法院请求确认其与马瑞尼克船务公司之间不存在仲裁协议，天津海事法院应当予以受理”。从这个角度推理，三级法院应当均认为，仲裁法第二十条所述“仲裁协议的效力”问题包括仲裁协议是否存在；从天津高院对仲裁法解释第十三条第二款的解读分析，也可以得出天津高院应当认为仲裁法第二十条所述“仲裁协议的效力”问题包括仲裁协议是否存在。另外，根据仲裁法解释第十二条，“涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”合乎逻辑的推测是，原告是根据该条，向其住所地北京就近的天津海事法院提出确认不存在仲裁协议之诉的。这么分析的话，三级法院在该案中应当也认可仲裁法解释第十二条中的“仲裁协议效力”问题包括仲裁协议存在与否。
可见，司法体系内部对仲裁法和仲裁法解释各条中规定的“仲裁协议的效力”问题是否包括仲裁协议的存在，并不明确；而仲裁法第二十条中的“仲裁协议的效力”问题是否包括仲裁协议的效力范围，业界也存在不同的看法，但大多认为不包括。例如，厦门仲裁委员会仲裁规则第七条规定：“（一）当事人对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件主体资格问题提出异议的，应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式提出……（六）当事人对仲裁请求事项是否属于仲裁协议范围提出异议的，应当在辩论终结前提出，由仲裁庭进行审理并作出裁决……”。由此可见，厦门仲裁委员会认为仲裁请求事项是否属于仲裁协议范围不属于仲裁法第二十条规定的仲裁协议的效力的问题，因此无需根据该条的规定在仲裁庭首次开庭前提出，而是在辩论终结前提出即可。
2、关于租约仲裁条款并入提单的条件
在2007年关于原告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司与被告中远航运股份有限公司、广州远洋运输公司海上货物运输合同保险代位求偿案所涉仲裁条款是否有效的请示的复函中，最高院便确立了必须在提单正面明确记载将租约中的仲裁条款并入提单，才能构成租约仲裁条款的有效并入的规则。在本案复函中，最高院再次重申了该原则。
之所以要求在提单正面明示记载，是因为提单条款为承运人事先签署的格式条款，当提单持有人不是租船人时，要其在没有被记载于显著位置的语言明确提示时接受租船合同中的仲裁条款的约束，对提单持有人并不公平。
3、关于仲裁法中规定的“仲裁委员会”是否包含外国仲裁机构
在本案复函中，最高院明确仲裁法第二十条所指的仲裁委员会系依据第和第设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构。在一个多月后（2013年3月25日），在《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BPAgnatiS．R．L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》中，可以读出最高院认为当事人选定的国际商会仲裁院属于仲裁法第十六条中规定的“选定的仲裁委员会”。有人因此指责最高院在短期内对仲裁法规定的“仲裁委员会”的范畴作出截然相反的解释；但应当看到，两个案件涉及的是仲裁法不同条款中提到的“仲裁委员会”，从仲裁法第二十条规定的内容来看，其所指“仲裁委员会”确实不应包括外国仲裁机构。最高院在龙利得案中的立场因其与国际仲裁实践接轨的态势而颇受赞誉，但也有业界人士批评，在我国仲裁法进行修订前，最高院在龙利得案中的立场与仲裁法相冲突，超出了最高院司法解释的权限；且根据该等仲裁协议作出的仲裁裁决的国籍如何确定，按何路径申请强制执行并不明确。
4、关于该案的进展
我们试图查询天津海事法院最后就此案作出的裁定及该案的后续进展，但没有找到相关公开信息。根据请示和复函所展示的情况，结果很可能是，天津海事法院根据其内部的倾向性意见，认定神华公司和马瑞尼克公司之间不存在仲裁协议。值得注意的是，天津海事法院对本案的裁定对彼时伦敦正在开展的仲裁并没有约束力，伦敦的仲裁庭没有义务履行该裁定从而撤销仲裁案件或者据此驳回马瑞尼克的申请。但是，可以预见的是，伦敦仲裁庭做出的仲裁裁决若想根据《纽约公约》在中国法院申请承认和执行，中国法院很可能会以不存在有效的仲裁协议为由予以拒绝。
神华公司即便在本案发生的阶段不向中国法院申请确认双方不存在仲裁协议，也不会丧失在对方向中国法院申请承认和执行伦敦仲裁裁决时以不存在有效仲裁协议进行抗辩的权利。但其在仲裁的早期启动本案程序并取得胜利，一定意义上可以打击马瑞尼克在伦敦将仲裁进行到底的信心和决心，因为没有谁会愿意在预计仲裁裁决不能得到执行时（当然，马瑞尼克还可以在中国以外的有神华公司资产的纽约公约成员国及与英国有相关司法协助条约的法域申请承认和执行，天津海事法院的裁定对这些法域决定是否予以承认和执行并无实质影响），还花费大量的时间和金钱去仲裁。在这种压力下，双方可能能够以比较有利于神华公司的条件达成和解。
另一个有意思的问题是，若马瑞尼克在取得伦敦仲裁裁决后向中国法院申请承认和执行，而中国法院以双方不存在仲裁协议为由拒绝承认和执行的话，是否违反纽约公约？笔者曾就此问题与英国的一位仲裁法专家进行探讨，这位专家的意见是，纽约公约第五（1）（一）条中关于法律适用的规定既适用于判定仲裁协议有无效力，也适用于判定有无仲裁协议。因此在马瑞尼克向中国法院申请承认和执行英国仲裁裁决，而神华公司以不存在仲裁协议主张应拒绝承认和执行时，中国法院应当适用纽约公约第五（1）（一）条的规定，根据仲裁地法律来判断是否存在仲裁协议，否则构成对纽约公约的违反。
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