纽约南区法院凭什么罚中国银行的款？ | 涉外邦
2015年11月，中国银行因拒绝向美国纽约南区地方法院（“纽约南区法院”）提供Gucci America,Inc.,et al. v. Weixing Li, et al.案（“Gucci案”）中相关被告在中国银行的境内账户信息，被该法院认为构成“藐视法庭”并处以按日累计的巨额罚款。此事引起国内各界的广泛关注。本文在研究梳理2010年至2015年美国法院针对该案作出的若干决定和命令的基础上，归纳了其在该案中关于管辖权、礼让原则、藐视法庭等几个问题的核心观点，以求在了解美国法院裁判思路的基础上，更好地探讨在美国有分支机构的中国公司如何避免类似风险的发生。
文/朱华芳 天同律师事务所合伙人
石佳筠 天同律师事务所辅庭律师
2015年11月，中国银行因拒绝向美国纽约南区地方法院（“纽约南区法院”）提供Gucci America,Inc.,et al. v. Weixing Li, et al.案（“Gucci案”）中相关被告在中国银行的境内账户信息，被该法院判定构成“藐视法庭”并处以按日累计的巨额罚款。此事引起国内各界的广泛关注，人民网甚至发文质疑“如果在中国发生的随便一起民事纠纷，中国一家地方法院都要求美国的银行公开客户资料，不听从就进行巨额处罚，美国的银行能不能接受？”
人民网的质疑反映了该案的一个核心问题，即纽约南区法院对中国银行有无管辖权。中国银行并非Gucci案的并当事人，法院要求中国银行提交的大部分信息位于中国境内；中国银行在纽约虽然设有分行，但中国银行纽约分行并无权限访问中国银行国内客户账户信息。
该案的另一个核心问题是中美两国法律冲突。根据中国法律，中国银行对客户信息负有保密义务，只能依据国内有权机关的命令及法定程序协助查询、冻结、扣划客户账户，不能直接依据外国法院命令向外提供客户账户信息。外国法院或者相关当事人要获取相关信息，应当通过国际司法协助途径，比如说根据海牙取证公约要求中国相关机构协助。纽约南区法院直接要求中国银行向其提供境内客户账户信息，让中国银行陷入两难境地：遵守美国法院的命令提供信息，会违反中国的法律；若不提供信息，则会被美国法院判定构成“藐视法庭”并处以罚款。
中国银行为什么会处于这种两难境地？纽约南区法院凭什么认为其对中国银行有管辖权，又是凭什么罚中国银行的款？纽约南区法院是如何考虑该案所涉的两国法律冲突的？ 针对这一系列问题，本文在研究梳理2010年至2015年美国法院针对该案作出的若干决定和命令的基础上，归纳了其在该案中关于管辖权、礼让原则、藐视法庭等几个问题的核心观点，以求在了解美国法院裁判思路的基础上，更好地探讨在美国有分支机构的中国公司如何避免类似风险的发生。
一、中国银行在美国被判定构成藐视法庭并处以罚款
2010年6月，因李某、赵某等（以下合称“被告”）涉嫌在美国制造、销售假冒古驰美国公司商标的产品，古驰公司向纽约南区法院提起诉讼，要求被告停止侵权，赔偿损失。
2010年7月12日，纽约南区法院作出预先禁令(Preliminary Injunction)及证据发现令，冻结被告资产并禁止被告继续实施侵权行为。古驰公司发现被告将制假售假的非法所得汇入了其在中国境内的中国银行账户， 故其随后两次向向中国银行纽约分行送达传票（subpoena），（“2010年传票”和“2011年传票”），要求中国银行采取必要措施遵守预先禁令的条款，提供各被告在中国银行的所有账户信息及相关文件。
2011年8月23日，纽约南区法院作出命令，指令中国银行遵守古驰公司的传票及预先禁令的要求，并驳回中国银行申请复议的动议，要求中国银行于该命令作出之日起14天内提供传票要求提供的信息。
2011年11月30日，中国银行向纽约南区法院提出动议，请求该院批准中国银行申请重审和豁免适用2011年8月23日命令的动议，判令古驰公司等必须通过《海牙公约》程序从中国银行寻求进一步的文件，并判令预先禁令的范围不涉及位于中国境内的账户。2012年5月18日，纽约南区法院驳回中国银行申请重审的动议。
2012年11月15日，纽约南区法院认定由于中国银行长达十四个月故意藐视2011年8月23日命令和根据禁令承担的证据披露义务，构成藐视法庭，对中国银行处以75000美元的强制罚款；若7日内仍未能遵守2011年8月23日命令，将于随后每日处以10000美元的强制性罚款，直到其遵守命令。
随后，中国银行针对藐视法庭的裁定向美国第二巡回上诉法院提出上诉，同时申请延缓处罚并得到准许。2014年9月17日，美国第二巡回法院作出决定，维持纽约南区法院作出的预先禁令，但撤销纽约南区法院于2011年8月和2012年5月作出的命令，并指定纽约南区法院就以下两个问题进行重审：（1）纽约南区法院对中国银行是否拥有特别管辖权；（2）纽约南区法院行使上述特别管辖权是否符合礼让原则（the principle of comity）。
2015年9月，纽约南区法院作出裁定，认为其对中国银行拥有特别管辖权，且行使该管辖权并不会违背礼让原则。故此，法院命令中国银行遵守古驰公司的传票，提供相关的账户信息及其他文件。同年11月，纽约南区法院认定中国银行未遵守相关传票及命令，判定中国银行在民事上藐视法庭，并对中国银行处以每日五万美元的强制性罚款。
根据公开信息，目前该案最新进展是，2015年12月8日，美国第二巡回法院针对中国银行提出的紧急终止处罚动议作出临时裁定，中止原本自12月8日起对中国银行每日5万美元的罚款。该案远未结束，下一步如何发展，值得关注。
二、中国银行在国内的两个相关诉讼均败诉
使中国银行内外交困的是，2013年起，中国银行因Gucci案在国内先后被诉和起诉，均以败诉告终。
1、赵培媛等诉中国银行股份有限公司北京朝阳支行合同纠纷案
2013年，赵培媛、徐婷、徐雷在北京市二中院起诉称，因美国Gucci案，中行丽都饭店支行非法冻结了他们在中行丽都饭店支行的所有存款，请求法院判令中行丽都饭店支行立即解除对其在中行丽都饭店支行的所有存款的冻结状态。该案的一审法院和二审法院均支持了赵培媛等人的主张，要求中行丽都饭店支行于判决生效之日起七日内解除对赵培媛、徐婷、徐雷所有银行帐户中止服务、暂停交易的状态。
法院认为，根据中国银行和赵培媛等人签订的《个人账户开户及综合服务协议书》，只有在申请人违反该协议或其他银行相关规章制度或存在恶意操作、诋毁、损害银行声誉、恶意攻击银行电子银行系统等行为，或者申请人涉嫌从事洗钱、恐怖融资或其他违法犯罪行为时，银行才有权依据其认定的正当理由或风险控制等相关因素，中止或终止该协议及提供相关服务，并保留追究申请人责任的权利。而中行丽都饭店支行未能举证证明赵培媛、徐婷、徐雷已实际实施了恶意操作、诋毁、损害银行声誉、恶意攻击银行电子银行系统等行为；赵培媛、徐婷、徐雷在美国涉及诉讼，案件正在审理之中，尚无结论，目前在中国境内尚未有生效的裁判文书认定赵培媛、徐婷、徐雷涉嫌从事洗钱、恐怖融资或其他违法犯罪行为；中行丽都饭店支行也未向法院提交足以认定其认为的正当理由或风险控制的证据；且目前中国银行也没有按照美国法院的命令支付罚款及向古驰公司支付费用。
同时，根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉；商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯；商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。故中行丽都饭店支行应当按照约定全面履行自己的义务，其对赵培媛、徐婷、徐雷的银行账户自行采取中止服务、暂停交易的措施没有合同依据和法律依据。
2、中行丽都饭店支行诉赵培媛等侵权责任纠纷案
2014年，中行朝阳支行在北京市朝阳区人民法院起诉称：赵培媛、徐婷、徐雷涉嫌在美国从事制造、销售假冒商标的商品的违法行为，并在我行开立账户，将相关收益汇回国内，导致中国银行被卷入美国诉讼。同时，赵培媛、徐婷、徐雷在美国被起诉后，拒绝应诉，最终导致美国法院对中国银行做出了强制性禁令及命令，使中行不得不应对，导致中国银行为此支付了大量的费用，并很可能承受进一步的损失。赵培媛、徐婷、徐雷的行为致使中行遭受了巨额损失，应承担相应的赔偿责任。
朝阳法院认为美国法院的行为系美国法院自主做出的司法行为，不能等同于被告的行为，亦不能视为三被告的侵权行为；中国银行聘请律师维护自己的合法权利，相关律师费用亦非三被告的行为所直接导致的损失，遂驳回了中行的诉讼请求。
中行提起上诉，北京市三中院在二审判决中认定，就现有证据来看，并无生效判决证实赵培媛、徐婷、徐雷涉嫌从事违法犯罪行为。虽然中行因赵培媛、徐婷、徐雷涉及的诉讼在美国诉讼期间聘请律师、专家证人等可能产生相应的办案费用，但该费用系应对美国法院所作出的司法行为产生的必然花费，就现有证据难以认定该费用系赵培媛等三人的侵权行为给其造成的损失，中行朝阳支行据此主张所产生的损失应由赵培媛、徐婷、徐雷三人承担，缺乏事实及法律依据。原审法院严格按照侵权行为的构成要件对本案事实进行分析，驳回中国银行朝阳支行的上述请求，处理适当，故予以维持。
三、纽约南区法院对中国银行是否有管辖权？
根据美国法律，对非当事方，美国法院只有对其具有属人管辖权时，才可要求其遵守传票。所以，纽约南区法院要认定中国银行因不遵守传票而构成藐视法庭，需要先确立其对中国银行的属人管辖权。
1.纽约南区法院基于一般属人管辖权向中国银行发送了相关传票和命令，但第二巡回上诉法院认为纽约南区法院对中国银行没有一般属人管辖权
纽约南区法院基于一般属人管辖权（general jurisdiction）向中国银行发送了2010年传票和2011年传票，并做出2011年8月23日命令和2012年5月18日命令。但是，第二巡回上诉法院在其2014年9月17日的决定中认为，根据美国最高法院2014年新作出的Daimler AG v. Bauman案，纽约南区法院对中国银行并不享有一般属人管辖权。
在Daimler案前，最高法院和纽约各上诉法院均有案例，基于某外国公司在美国域内设立分支机构从事交易这一事实，就认定美国法院对该等外国公司具有一般管辖权；第二巡回上诉法院之前的倾向性意见也是，纽约法院对在纽约设有分行的外国银行具有一般管辖权。但Daimler案中，最高法院认为，仅仅当某外国公司与美国某州的联系，与其在本国及全球的活动相比，如此持续而系统以致于它在美国该州其实就跟在家一样，这时美国该州的法院才能对其行使一般管辖权。而中国银行在中国拥有10145家分支机构，在其他27个国家拥有689家分支机构，其中仅有四家在美国，其全球业务仅有一小部分是在纽约州开展，没有达到一般管辖权所要求的联系标准。
基于此，上诉法院将该案发回纽约南区法院重审，要求纽约南区法院考虑其对中国银行是否享有特别管辖权（specific jurisdiction），从而有权强制要求中国银行履行传票要求。
2. 纽约南区法院在2015年9月29日的OPINION AND ORDER中认定其对中国银行拥有特别管辖权。
联邦法院要对一个主体行使属人管辖权，必须符合三个主要条件：（1）该主体必须被合法送达；（2）法院行使该等属人管辖权必须具有法律依据（statutory basis）；（3）行使该等属人管辖权符合宪法规定的正当程序。各方对中国银行已被合法送达并无异议，故纽约南区法院着重分析了后两个条件。
首先，纽约南区法院认为其有法律依据对中国银行行使属人管辖权。
纽约的长臂法案（long-arm statute）规定，若某非居民自己或者通过代理人在纽约州从事交易，而原告的诉由源于该等交易，则法院可以对该等非居民行使属人管辖权（a court “may exercise personal jurisdiction over any non-domiciliary……who in person or through an agent……transacts any business within the state” so long as the plaintiff’s “cause of action aris[es] from” that “transact[ion]”）。所以，在对一个主体行使属人管辖权之前，法院需要决定：（1）被告是否在纽约从事交易；及（2）诉由是否源于该等交易。
中国银行在纽约拥有不动产，并有两个分支机构；中国银行总行在纽约摩根大通银行开立有代理银行账户，以便摩根大通银行的客户向中国银行的客户直接转账。法院据此认定中国银行在纽约从事交易。法院还进一步认为，古驰公司宣称被告利用中国银行在摩根大通银行的代理银行账户完成美国与中国的电子转账，是其制假售假业务的关键组成部分。古驰公司的两份传票要求中国银行提供与这些电子转账以及被告与中国银行关系相关的信息。可见，古驰公司的证据开示要求与中国银行在纽约的交易活动密切相关。
中国银行辩称，古驰公司要求提供的信息在中国，并不在纽约。根据独立主体规则，即便一家在纽约有分行的外国银行作为(接到扣押令的)第三债务人(garnishee)时需要接受纽约法院的属人管辖，但该外国银行其他的分支机构应被作为独立主体对待。但纽约南区法院认为这并无说服力，因为根据相关判例，当原告寻求的救济措施是传票时，独立主体规则并没有禁止该等传票的执行，原告需要证明的是作出传票的法院对该等银行及其分支机构具有管辖权。
其次，纽约南区法院认为其行使属人管辖权符合宪法规定的正当程序。
在评估法院对某主体行使特别属人管辖权在宪法上是否恰当时，法院必须分两步来分析：首先必须确定该主体与该法域具有充足的“最小联系”；其次，必须确定在这种情况下行使管辖权是合理的。
纽约南区法院认为中国银行在纽约有实质运营、员工和办公场所并积极在纽约开拓业务和客户，其与纽约存在有意且重复发生的联系；而且，中国银行向其纽约的客户提供广泛的服务，从而与纽约具有充足的“最小联系”。
法院在判断其向某外国主体行使属人管辖权是否符合公平竞争和实质正义的传统理念时，通常会综合考虑五方面的因素：（1）行使管辖权给该主体带来的负担；（2）法院所在国家裁判该案要支持的利益；（3）原告获取方便和有效的救济的利益；（4）国际司法体系效率；（5）所涉的不同国家推进实体政策方面的共同利益。纽约南区法院对这五个因素进行分析后认定，其对中国银行行使属人管辖权，迫使其遵守2010年传票和2011年传票，符合公平竞争和实质正义，也符合正当程序。
四、纽约南区法院行使该等管辖权是否符合国际礼让原则？
中国银行就管辖权问题提出抗辩表示，若其根据纽约南区法院传票的要求向古驰公司提供客户账户信息等材料，将违反中国的银行保密法律的相关规定并需承担民事甚至刑事责任。也就是说，本案涉及两国法律冲突。正因如此，2014年9月美国第二巡回上诉法院将该案发回纽约南区法院重审时，要求后者要分析考虑其对中国银行行使特别管辖权是否符合国际礼让原则。
在处理类似法律冲突问题时，美国法院通常会采纳美国对外关系法重述（第三）的第442（1）（c）条规定的五要素测试法，综合考虑如下五方面的因素后决定是否命令相关方提交材料：（1）要求提交的文件或者其他信息对调查或者诉讼的重要性；（2）文件提交要求的明确程度；（3）相关信息是否源于美国；（4）有无获取该等信息的替代方式；（5）不遵守该等要求对美国重大利益的损害程度，及遵守该等要求对信息所在国重大利益的损害程度。法院还会考虑当事方遵守提交材料的要求时所遭遇的困难，以及其在抗拒执行时是否善意。纽约南区法院对上述因素逐一进行了具体分析，篇幅所限，本文仅简单介绍其对上述第（4）和第（5）项因素的分析。
纽约南区法院认为海牙公约不是原告获取其所需信息的可行备选方案
中国银行认为，海牙公约为原告提供了充分的获取其所需信息的手段，而又无需迫使中国银行违反中国法律，故原告应当通过海牙公约调查证据。但原告主张，根据海牙公约提出要求不合理地昂贵、耗时且结果很不确定。双方对在中国根据海牙规则调取文件的情况均提供了专家报告，最后纽约南区法院认为原告专家关于“美国法院根据海牙公约提出的调取文件的要求对本案原告获取其所需信息并非一个现实的有意义的选择” 的意见更有说服力，而中国银行未能提供具体证据证明中国执行海牙公约的情况已大为改观。故其认为海牙公约不是原告获取其所需信息的可行的备选方案。
纽约南区法院认为国家利益平衡测试明显对原告有利
在对中美两国所涉利益进行比较时，纽约南区法院认为，中国银行保密法关于未经同意不得披露个人账户信息的规定对中国建立与其他国家接轨的现代银行系统来讲是必要的。但其根据中国银行提供的专家意见得出结论，中国的银行保密法提供的保护可以由开户人自己放弃或者由人民法院、税务机关、公安机关、工商部门及证券监管部门等有权机关豁免。法院由此认定，中国的银行保密法仅仅是赋予客户一项个人特权，并未反映一项值得认真尊重的国家政策。法院还认为中国银行在选择到纽约开展业务、享受纽约作为美国主要金融中心的诸多好处时，就不能躲在中国银行保密法这样一个保护盾后面，逃避其他美国金融机构都要面对的要求。与此同时，纽约南区法院认为，美国在执行国会通过的法案方面拥有强大的利益，尤其是执行像兰哈姆法案这样意在保护知识产权和防止消费者混淆的法案。通过比较两国所涉利益，考虑到被告等造假者看起来是有意利用外国银行保密规定为其实施违反兰哈姆法案的侵权行为提供便利，纽约南区法院认为国家利益平衡测试明显对原告有利。
法院还认为，中国银行未能证明其遵守传票要求将导致在中国承担民事或者刑事责任的实际可能性；虽然中国银行提供了吴志攀教授提供的中国法律专家意见以及银监会和中国人民银行等监管部门关于中国的银行保密法律的信函，但纽约南区法院认为中国银行未能提供中国金融机构因为遵守外国法院提供信息的命令而被处罚的具体案例。
对中国银行提出的其在中国境内败诉的事实，纽约南区法院的认定出人意料，它认为这使得国家利益平衡更倾向于美国利益。因为这些判决认可了中国银行对其客户的账户信息拥有广泛的合同权利，比如说在特定情形下暂停或者终止服务的权利；中国银行未能充分证明这些情形的存在不能改变北京判决认可中国银行拥有该等权利的事实。北京判决未能提供支持证明中国银行的主张，未能证明中国的银行保密法被严格执行，或者是一项利益超过美国执行兰哈姆法案的利益的强大的国家政策。
综合分析后，纽约南区法院得出结论，认为其对中国银行行使管辖权符合国际礼让原则。
五、为什么纽约南区法院可以判决中国银行藐视法庭，并对其处以罚款？
根据美国《联邦民事诉讼规则》45（g）的规定，若一方无充分理由未遵守已送达的传票或法院命令，法院有权判令其在民事上藐视法庭。具体而言，根据美国第二巡回上诉法院2004年作出的Paramedics Electormedicina Comercial, LTDA.,v.GE Medical Systems Information Technologies Inc.,案，纽约南区法院认为，只要满足以下三个条件便可认定构成民事上藐视法庭：（1）未被遵守的法院命令内容是清晰且无歧义的；（2）存在清楚有力的证据证明案涉当事人未遵守法院命令；（3）案涉当事人并没有积极尝试以合理的方式遵守法院命令。
根据纽约南区法院于2015年11月30日作出的命令，中国银行已承认法院作出的相关命令是清晰且无歧义的，同时也承认存在有力证据证明其未遵守法院命令。但中国银行抗辩称，其一直尝试以合理的方式遵守法院作出的命令，其对纽约南区法院2015年9月29日命令不服且打算就该命令提起上诉。纽约南区法院认为中国银行的抗辩理由没有任何案例支持，而且，如果法院支持这一理由就意味着当事人可以以打算上诉为理由，来逃避遵守法院命令。显然，法院不能支持这样的抗辩理由。鉴于中国银行曾以书面方式和在庭审过程以口头方式表明其没有任何打算遵守法院作出的命令，纽约南区法院认为中国银行的行为构成民事上的藐视法庭。
至于纽约南区法院对中国银行处以高额罚款的依据，法院在2015年11月30日作出的命令中明确提及，对中国银行处以强制性措施以保证相关法院命令得以遵守是必要的。根据美国第二巡回上诉法院在1987年作出的Dole Fresh Fruit Co. v. United Banana Co.,案，对藐视法庭的当事人处以何种强制措施，法院具有较大的自由裁量权，其主要考虑以下三个因素：（1）当事人未遵守法院命令所导致的损害大小；（2）所施加的强制措施能保证法院命令得以遵守的可能性；（3）当事人的经济状况和所施加的强制措施会给当事人带来的负担。
基于上述考量因素，2015年11月30日纽约南区法院决定对中国银行处以每日五万美元的强制性罚款，直到中国银行遵守命令。法院的理由主要有以下四点：第一，中国银行不遵守相关命令导致古驰公司无法追踪李某等人制假卖假收入的资金流向，也就无法获取李某等人制假卖假的关键证据。由于美国商标法不仅保护古驰公司的权利，也涉及美国公众的利益，故中国银行不遵守法院命令的行为也对美国公众的利益造成了一定的损害。第二，法院认为中国银行自2011年起一直采用拖延战略，从而避免遵守法院命令。举例说明，中国银行曾向法院提出申请，要求法院延缓实施2015年9月29作出的决定，并称“正在积极考虑如何解决义务冲突问题，并在等待国内有关机关的答复”。但是，在随后11月24日法院庭审过程中，中国银行又明确指出其从未打算遵守法院命令。基于中国银行的拖延策略，纽约南区法院认为必须对中国银行施加较严厉的处罚措施才能保证中国银行遵守命令。第三，法院认为中国银行有足够的财力负担该笔罚款。第四，鉴于2012年法院曾判令中国银行民事上藐视法庭并对其处以每日一万美元的罚款，法院认为此次罚款的金额必须大大高于2012年罚款的金额，才能保证中国银行尽快遵守法院命令。
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