约定违约金过高的判断依据及调整标准 | 法官说
约定违约金的比例法律无明文规定，实践中也经常遇到案件当事人就约定违约金过高或过低请求人民法院予以调整的情况。在面对约定违约金调整时，法院应当如何处理？
本期天同诉讼圈（tiantongsusong）“法官说”栏目，我们为您选取《合同之诉》一书中关于违约责任的章节，编者从案例出发，探讨了约定违约金过高的判断依据及调整标准，不仅提供了法官的思考，也从律师、专家角度深度阐述。具有非常高的实务价值。
作者/赵爱勤 王锐 王轶
来源/法律出版社 《合同之诉》
案件导读
2010年5月16日，马某与成都置业发展有限公司（以下简称置业公司）签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，马某有权在置业公司将商品房交付给其使用后360日内取得房屋所有权证书。同时双方还约定，如因置业公司责任，致使马某不能在规定期限内取得房地产权证书的，自马某应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，置业公司按日计算向马某支付全部已付款万分之二的违约金，并于马某实际取得房屋所有权证书之日起30日内由置业公司支付。
合同签订后，马某全面、及时地履行了包括付清全部房款在内的合同约定义务，置业公司也于2010年5月16日将该房屋交付给了马某。但至马某2012年7月起诉置业公司时，置业公司仍未协助马某办理产权登记。诉讼中，双方争议的主要焦点集中在置业公司虽然违约，但提出合同约定的违约金过高请求法院予以调减的要求是否合理？人民法院如何根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定作出违约金过高或过低的判断标准及调整原则。
审理结果
一审法院判决认为：马某、置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。根据《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应该按照约定全面履行自己的义务并享有合同权利。”马某于2010年5月16日缴清房款后，即与置业公司及案外人家境公司签订了《委托租赁协议》，故本院对马某主张置业公司已于当日交付房屋的主张予以支持。按照双方约定，置业公司应在向马某交付商品房后360日内（即2011年5月11日前）为其办理房屋产权证书，但置业公司至今也未通知马某提交办证材料和费用，也未为其办理房屋产权证书，故本院对马某要求置业公司期限为其办理房屋所有权证书的主张予以支持。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限……”之规定，判决置业公司应承担违约责任，应负双方约定的20%的违约金。
双方均不服一审判决，均向成都市中级人民法院提起上诉。
二审总结的争议焦点是：关于第一个争议焦点，根据马某与置业公司公司签订的《商品房买卖合同》约定，置业公司的实际行为已构成违约，故对马某要求置业公司公司限期为其办理房屋所有权证书的主张予以支持。置业公司上诉主张自己的行为不构成违约的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从该规定可以看出，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。在综合考虑置业公司公司逾期办证违约行为的情节、过错程度以及马某可能获得的预期利益等因素的情况下，对于违约金数额的确定根据公平原则及诚实信用原则，本院予以维持。
法官角度点评
本案主要焦点是双方当事人约定的违约金是否过高，是否应该进行调整。由于《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，在本案中，置业公司提出调减双方约定的违约金时，法院是可以给予审查并适当进行调整的。
本案马某要求置业公司承担逾期办理产权的违约责任，且承担方式为双方约定的违约金，但在置业公司提出因其违约并未给马某造成实际损失的前提下，马某未积极组织证据向法庭证明其因置业公司的违约致使其遭受了损失，因此，在马某没有提交其确因置业公司的违约行为受到了实际损失的前提下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本案两审法院综合考虑到置业公司公司逾期办证违约行为的情节、过错程度以及马某可能获得的预期利益等因素的情况下，根据公平原则及诚实信用原则，作出了将置业公司公司应承担的逾期办证违约金酌情调整为1369.63元的判决。
很显然，在本案中，衡量约定的违约金是否过高及是否应当调整，两审法院均以实际损失作为判断基础，这也符合我国对违约金采取的以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则。由于违约金的主要功能在于弥补守约方的损失，而本案马某又未向法庭举证证明其确实存在损失，从而导致了两审法院对本案约定违约金进行了调整。
由此可见，在本案中，马某应该积极向法院举证证明自己确因置业公司的违约行为给自己造成了损失，至少应从置业公司未在合同约定的期限内为其办理产权证，致使其在长达454日内对该房产不能行使抵押、转让等所有权人依法享有的法定权利，而由这些权利所产生的收益本身就是损失的角度来陈述其确因置业公司的违约行为受到了损失。同时，鉴于双方约定的违约金日万分之二并未超过中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，马某亦也可依据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定向法庭提出双方约定的违约金不属于过高的意见，以期取得法庭的支持。
违约金的调整体现了法院对合同自由的干预，法院对不合理的违约金数额进行调整，不仅能体现公平和诚实信用原则，亦能使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。
律师角度点评
本案经过一审、二审程序，争议的焦点是置业公司违约事实已经庭审查明，在没有任何理由的情况下单方提出约定的违约金过高而要求法院给予调减的请求是否可以得到法院的支持？
一、判断本案约定的违约金属于补偿性违约金还是惩罚性违约金
笔者认为，就本案而言，本案双方约定的违约金属惩罚性违约金。
1．本案马某与置业公司所约定的违约金是以迟延履行合同义务为前提约定的违约金，这种违约金仅是违约方对其迟延履行合同义务所承担的违约责任，因此这种违约金的约定显然是惩罚性的约定。
2．《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”从这一规定来看，显然没有将违约金与损失挂钩，这就足以说明违约金具有惩罚性。
二、判断本案违约金是否属于人民法院可调整范围
笔者认为，就本案而言，本案双方约定的违约金不属于人民法院可调整范围。
1．本案当事人双方约定的违约金符合法律规定
本案当事人双方约定的违约金为日万分之二，比银行计收逾期贷款利息标准日万分之二点一还要低。
在约定违约金计算标准的情况下，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，该条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此外，亦可以参考《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中的规定，该批复认为对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金的规定，如果合同当事人约定的逾期付款违约金计算标准高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的四倍，宜认定为“过高”。超过部分不予保护。同时，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。该规定与前述规定均将标准给予了量化，是我们必须遵守和支持的。
2．本案置业公司违约情节非常严重
截至马某向一审法院起诉之日，置业公司迟延履行为马某办理房屋严权证书的违约天数已长达454天，且诉讼期间置业公司也未有积极履行为马某办理房屋产权证书的行为。高额违约金不是违约金约定本身过高所致，而是置业公司违约时间超长所致，故置业公司要求人民法院调低的请求不应得到支持。
专家点评
一、法律何时会授权当事人一方对另一方施加惩罚
《合同法》所调整的合同关系，属于《民法通则》第二条所谓“平等主体的公民之间，法人之间、公民与法人之间的财产关系”。这就为我们在整个民商事法律的范围内回应法律何时会授权当事人一方对另一方施加惩罚，提供了法律依据。
检索我国现行民商事法律，不难发现，无论是权利的享有与行使、义务的负担与履行，还是责任的承担与实现，法律通常都会秉承公平原则，以维持当事人之间的利益均衡，不会轻易授权当事人一方对另一方施加惩罚。单行民商事法律中，可以看到的例外仅有《侵权责任法》第四十七条，该条确认，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
凡是法律授权当事人一方对另一方施加惩罚的情形，一定都是法律专设例外规定的情形。反观我国《合同法》第一百一十四条第一款前段以及第二款，不难看出，认为这些规定是有关惩罚性违约金的规定，包含着授权合同当事人一方向违约方施加惩罚的内容，缺乏法律依据。
二、法律何时会允许当事人约定一方对另一方施加惩罚
法律通常不会授权当事人一方对另一方施加惩罚，并不意味着法律就会一般性地禁止当事人约定一方对另一方施加惩罚。依据我国《合同法》第四条的规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”同时依据对我国《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条的体系解释、目的解释以及目的性限缩，结合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条，可以看出，法律绝对否认当事人约定的法律效力其实只发生在两种情形：其一，当事人的约定违反法律、行政法规效力性的强制性规定；其二，当事人的约定存在其他损害公共利益的情形。
以此为前提，当事人约定一方对另一方施加惩罚，只要没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，且不存在其他损害公共利益的情形，就有生效的可能。就本案而言，当事人约定置业公司违约时，就需承担向马某支付惩罚性违约金的责任，当属有效约定，且不存在适用《合同法》第一百一十四条第二款进行调整的问题。
三、民商合一立法体例之下如何妥当配置法律规范
从民法规范论的角度观察，本案的处理还涉及一个原理性的问题，即合同法的规范配置问题，与合同行为的效力判断有关，存在任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范与混合性规范。
在我国《合同法》采民商合一立法体例的背景下，最值得关注的就是混合性规范。在民商合一立法体例的背景下，所谓合同当事人，既包括商事主体，又包括狭义的民事主体；既有处于强势交易地位的民事主体，又有处于弱势交易地位的民事主体。与此相对应，我国《合同法》中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系，就会处于双重状态：即有时涉及交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系，有时则涉及交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系，这就是混合性规范。所谓混合性规范，即有时发挥补充性、任意性规范的功能，有时则发挥强制性规范功能的法律规范。
合同法中的混合性规范应主要包括两种类型：
其一，同一项法律规定，在商事交易关系中，其是属于补充性任意性规范，允许商事主体在平等协商的基础上，排除其适用。但在民事交易关系中，该项法律规定属于强制性规范，就要体现侧重保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策，承担着维护社会公共利益的使命，绝对不允许民事交易关系的当事人作出不同于法律规定的约定。
其二，某一项仅适用于民事交易关系的法律规定，体现了保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策，并借此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在交易中所作出的约定，与现行法的规定相较，更加有利于消费者或劳动者等弱势群体利益的保护，自然允许，该项规定就对应着补充性任意性规范；如果当事人的约定与现行法的规定相较，不利于对消费者或劳动者等弱势群体利益的保护，该约定属于排除强制性规范适用的约定，自当禁止。该项规定就对应着强制性规范。
止争策略
一、马某的措施和策略
1．在签订《商品房买卖合同》的时候，由于《商品房买卖合同》一般都是开发商拟订好的格式合同，其内容基本不允许买受人改动，尤其是违约金条款。因此马某在与置业公司订立《商品房买卖合同》时，如果置业公司不同意改动违约金内容，但鉴于违约金的计算方式和标准是众意公司单方确定的，因此，当马某提出在本合同的其他约定条款或补充合同中就违约金约定问题明确该违约金未经双方同意或书面签署意见的情况下不做任何调整的要求时，作为开发商的置业公司是不会拒绝的。一定要有思路和技巧，在开发商没有意识到买受人提出的问题会有风险的情况下果断在合同中留下对自己有利的合同条款或合同内容。
2．在合同履行期间，一定要特别关注合同的履行，一旦发现合同对方有违约情形或开始违约时，一定要制定出相应策略，尽最大能力取得证据或保留证据。就本案而言，马某可就置业公司违约事项发出书面违约函，应当频繁发送并适度告知置业公司的违约行为已给自己造成重大损失。
3．必要时，可委托律师与置业公司就违约问题进行谈判，谈判时应做好书面记录，参加谈判人员均应签字确认。同时，马某也可委托律师向置业公司发出律师函，从而固定置业公司的违约事实、违约天数及承担违约责任的方式，一旦发生诉讼，则便于举证。必要时，可采取公证送达的方式送达，既能威慑住置业公司，又能确保该证据将来不会出现瑕疵。
4．一旦确认必须经过诉讼方式才能解决双方纠纷，一定要注意立案前相关资料证据的准备工作，尤其是对法律本身的掌握和理解。庭审中，应围绕置业公司的违约事实、违约程度、违约天数、解决问题的态度等多方面进行举证，以期达到约定违约金不能调整的目的，同时，运用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定并结合双方所约定的违约金金额并未超过上述标准来说服法庭，以使法院准确把握对约定违约金调整的处理。
二、置业公司的措施和策略
1．虽然置业公司作为开发商（出卖人）对于《商品房买卖合同》的签订处于强势地位，但也会有疏忽大意的时候，或者说也有不能面面俱到的地方，因此与人为善就是与己为善，应该允许买受人提出意见，以期了解买受人的合同目的及自身是否能够完全履行合同义务。就本案而言，产权证的办理显然存在极大的不确定性，因为就开发商而言，其承担的产权证办理义务仅仅是协助义务，即协助买受人提交办证资料至相关登记机关即视为履行了合同义务。置业公司应将自己为买受人办证的义务在合同中确定为协助义务，从而避免因到期无法为马某办理产权证而出现的违约问题，同时也为发生纠纷后申请调整违约金做后续准备。
2．在履行合同期间，尤其是履行办理产权的时间问题上，一定要书面通知买受人提交资料。一定要有专人跟踪、记录、负责，从而固定自己作为协助义务人已履行了协助义务的证据，从而在可能发生诉讼的法庭上降低自己的责任。
3．当置业公司发现自己可能会违约，即不能在合同约定的期限内解决马某产权证的问题时，应与马某积极协商，说明原因，努力取得马某谅解，从而缓解因违约带来的双方矛盾。同时，积极与马某沟通，了解马某是否因自己的违约遭受损失，做好书面记录，双方签字确认。
4．鉴于本案马某曾委托律师发过律师函，置业公司应主动回应马某委托律师发来的律师函，针对律师函中确定的违约金数额、计算方法、计算标准等提出意见。必要时，可委派专业人员与马某或其委托律师面谈，为自己将来提出调减约定的违约金做铺垫。
5．庭审中，应积极就本案约定违约金过高及虽然超过时间协助马某办理产权证但并未给马某造成了实际损失进行举证，争取法院对双方约定的违约金给予调减。同时，尽量提供未及时办理产权证与外界因素有关的相关证据，从而争取法院的理解和马某的谅解，当然，能够促成马某与自己当庭和解或调解将是最好的结果。
本案看似简单，最终的判决结果是输赢各半，很多当事人不明白，明明约定好的违约金，怎么法院就不按照双方约定来处理呢？为什么会随意对双方约定的违约金进行调整呢？正如本文点评法官所言，违约金的调整体现了法院对合同自由的干预，法院对不合理的违约金数额的调整，能在更大程度上体现出公平和诚实信用原则。虽然法院可以自由裁量调整违约金，但违约金的调整问题却是近年来人民法院审理合同纠纷案件中最突出的问题之一，各地法院对此判决不一，自由裁量空间过大。尽管法律规定了当事人可以就约定违约金过高或过低请求人民法院调整，但合同法确定的合同自由、合同严守、公平公正、诚实信用等基本原则仍是我们谨记和遵守的必然要求。
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