到底按谁的规矩办？—— 一图解析国际商事仲裁法律适用 | 涉外邦
一、争议适用的实体法律（substantive law，governing law）
前述法律适用问题中，人们往往最关注争议的实体法律适用即准据法问题，亦即仲裁庭根据什么法律对争议所涉实体问题作出裁决。国际商事仲裁争议多为合同纠纷，合同准据法确定主要有两大情形，一种是当事人对准据法作出了选择，另一种是未选择。
（一）当事人选择了争议适用的实体法律
国际商事合同中通常包含法律选择条款，例如“This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of New York, U.S.A., except such laws as require the application of the laws of another jurisdiction.”各国法律及各仲裁规则基于当事人意思自治原则，基本都认可该类法律选择条款的有效性，仲裁庭亦会充分尊重当事人的选择，除非该等选择违反仲裁地强制性法律（mandatory law）或公共政策。当然，对何为强制性法律及公共政策，观点不一，在此不赘述。
（二）当事人未选择争议适用的实体法律
各国法律及各仲裁规则大多规定，在当事人未对国际仲裁争议适用的实体法律作出选择的情况下，由仲裁庭确定；但仲裁庭如何确定，各国法律规定不一。过去的做法通常是由仲裁庭根据仲裁地国的法律冲突规范确定应予适用的实体法律，或直接适用仲裁地国的实体法律，但这种传统做法已被摒弃，现在各国处理此问题主要有以下三种模式。
第一种模式，是明确规定这种情况下仲裁庭应予运用的法律冲突规范（如最密切联系原则）。瑞士、德国、意大利和日本均属此种模式。例如，瑞士国际私法规定，仲裁庭应依据当事人选择的法律规则对争议作出决定，在当事人未予选择时，则应依据与案件有最密切联系的法律规则。我国没有类似的专门针对国际仲裁中的实体法律适用的规定，但《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
第二种模式，是授权仲裁庭适用其认为合适的法律冲突规范来确定应予适用的法律。UNCITRAL示范法和英国即为这种模式。UNCITRAL示范法第28条规定，“仲裁庭应当依照当事人选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定”，“当事人没有指定任何适用法律的，仲裁庭应当适用其认为适用的法律冲突规范所确定的法律”。
第三种模式，是授权仲裁庭直接适用他们认为合适的实体法律，而无需运用任何法律冲突规范。法国、印度和荷兰等国采取的就是这种模式。
在这个问题上，仲裁规则多采取第三种模式。如国际商会国际仲裁院（ICC）仲裁规则第21条规定，“当事人有权自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人对此没有约定的，仲裁庭将决定适用其认为适当的法律规则”。新加坡国际仲裁中心（SIAC）仲裁规则第27条规定，“仲裁庭应当适用当事人指定的法律规则，作为争议实体的准据法；当事人未指定的，仲裁庭应当采用其认为适当的法律规则”。UNCITRAL仲裁规则在这个方面也作出了与UNCITRAL示范法不一样的规定，采取了第三种模式。少数仲裁规则采取了第一种模式，要求仲裁庭适用与争议有最密切联系的国家的法律，如德国仲裁院仲裁规则和瑞士国际仲裁规则。
与之而来的一个问题是，在仲裁地法律与适用的仲裁规则对此存在不同规定时，仲裁庭应当依从哪个规定？大多数国家基于当事人意思自治原则，认为在这个问题上当事人选择的仲裁规则应优先于仲裁地法律适用。从逻辑上讲，既然法律允许当事人直接选择适用的实体法律，即无理由不允许当事人通过选择仲裁规则来间接地确定其争议应予适用的实体法律。但也有国家认为，仲裁地国这方面的法律规定是强制性的，在该国进行的仲裁均需遵守这些规定，与之相冲突的仲裁规则不能适用。
值得一提的是，与法院诉讼程序不同，国际商事仲裁中仲裁庭对争议作出裁决，并不是一定要以某国法律为依据。除了相关国家的法律之外，仲裁庭亦可依当事人明确授权，以友好公断人（amiable compositeur）身份或根据公平合理原则（ex aequo et bono）对争议作出裁决。
二、仲裁适用的程序法律（procedural law，lex arbitri或curial law）
仲裁适用的程序法律是指仲裁程序本身要遵守的法律规则，比如说仲裁员的选任、更换和免除，仲裁员拥有的权利，仲裁过程中的司法干预和协助，临时救济措施和撤销仲裁裁决的标准和程序等方面的法律规定。
（一）仲裁适用的程序法多为仲裁地法
在绝大多数情况下，国际商事仲裁适用的程序法为仲裁地法。其中的逻辑是，当事人若选定某地为仲裁地，则该地的法律成为与该仲裁程序具有最密切联系的法律；当事人选择某地作为仲裁地本身，也意味着其愿意接受该地的仲裁法律的约束。因当事人通常会选择中立的第三国作为仲裁地，所以仲裁适用的程序法可能与争议适用的实体法律不一样。
此处的仲裁地（seat of arbitration）是一个法律概念，而非单纯的地理概念。当事人选择了某地例如香港作为仲裁地，并不意味着仲裁程序实际要在香港开展，而是意味着仲裁程序需要遵守香港的仲裁条例；作出的裁决的国籍是香港；当事人想撤销该裁决的话，需要到香港相关法院申请；在仲裁过程中，当事人可以向香港相关法院申请其在仲裁庭的管辖权、仲裁员的选任和免除、临时措施和证据搜集等方面提供司法协助或者监督。在实际操作中，开庭地可以与仲裁地不一样，各仲裁规则也对此多有规定。例如，香港国际仲裁中心（HKIAC）机构仲裁规则第14.2条规定，“除非当事人另有约定，仲裁庭可在仲裁地之外的其认为适当的任何地点进行仲裁庭内部讨论，听取证人证言、专家证言或当事人意见，或检查货物、其他财产或文件，而仲裁应依然在任何意义上被视为在仲裁地进行”。
正是因为仲裁地意义重大，所以当事人通常会在仲裁协议中作出约定。根据2015年伦敦大学玛丽皇后学院发布的国际仲裁调查报告，最受欢迎的五个仲裁地依次为伦敦、巴黎、香港、新加坡和日内瓦，主要原因就是这几个地方的仲裁法律制度相对成熟和友好。
当然，实践中也不乏当事人因为缺乏经验或者无法达成一致等原因而未约定仲裁地的情况。各主要仲裁规则对这种情况下如何确定仲裁地也都作出了规定，原则上均将选择的权利授予仲裁机构或者仲裁庭，但具体机制上有些差异。不少仲裁规则规定当事人未约定仲裁地的，仲裁地即为仲裁机构所在地，除非仲裁庭认定另一地为仲裁地更为合适，如伦敦国际仲裁院（LCIA）、HKIAC、SIAC和中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）的仲裁规则都是如此规定；而有些仲裁规则则直接将选定仲裁地的权利授予仲裁院或者仲裁庭，如ICC仲裁规则第18条规定“仲裁地由仲裁院确定，但当事人另有约定者除外”。
在仲裁地法律之外，仲裁规则对仲裁程序的开展进行了更为详细具体的规定。对仲裁程序当中的问题，当仲裁地法与仲裁适用的仲裁规则的规定不一致时，哪个应当优先适用？这与仲裁地的该等法律规定是否强制适用有关。一般而言，仲裁地的强制性法律优先于选定的仲裁规则，而选定的仲裁规则优先于仲裁地的非强制性法律。
（二）当事人选择仲裁地法以外的法律为程序法律
国际公认的规则是当事人选定了仲裁地，即选定了仲裁适用的程序法，所以当事人一般不会专门在仲裁协议中对仲裁适用的程序法律作出约定。但实践中也有极少数在仲裁协议中选择非仲裁地法律作为程序法律的例子，这种选择增加了法律适用和争议解决进程的复杂性和不确定性，除了制造不必要的麻烦外，别无好处；与各国基本都认可国际仲裁当事人选择实体法律的自由相比，有些国家也不允许在其境内开展的仲裁选择他国的法律作为程序法。
这方面比较有名的一个案例是Union of India v. McDonnell Douglas。涉案两方签订的关于人造卫星发射的协议的第8条规定 “In the event of a dispute or difference arising out of or in connection with this Agreement, ……the same shall be referred to an Arbitral Tribunal.... The arbitration shall be conducted in accordance with the procedure provided in the Indian Arbitration Act of 1940 or any reenactment or modification thereof ……The seat of the arbitration proceedings shall be London, United Kingdom.” 第11条规定“the agreement is to be governed by, interpreted and construed in accordance with the laws of India”。英国法院最后认为仲裁应当适用的程序法仍为仲裁地法即英国法，印度仲裁法的相关规定则类似于仲裁规则，仅在不与英国法的强制性法律相冲突的情况下对仲裁程序中的内部关系适用；当事人若要撤销相关裁决，应向英国法院申请。
三、仲裁协议适用的法律
仲裁协议适用的法律是指据以判定仲裁协议的成立、效力和解释等相关问题的法律，亦即仲裁协议的准据法。各国法律对仲裁协议有效性判定的尺度宽严不一，适用不同国家的法律可能会得出仲裁协议有效与否的不同结果。如“仲裁地在香港适用英国法”这样的超短仲裁条款，无论是根据仲裁地法香港法还是根据主合同准据法英国法都是有效的，但根据我国法律则是无效的，因为其并未指明具体的仲裁机构。可见，仲裁协议的法律适用问题殊为重要。
（一）确定仲裁协议准据法的主要模式
过去法院通常会直接适用本国法律判定与仲裁协议相关的问题，但现在国际仲裁实践中则有更多样的模式：在当事人约定了仲裁协议的准据法时适用当事人约定的法律，在当事人没有就仲裁协议的准据法作出约定时，则或者适用主合同的准据法，或者适用仲裁地法，也有采纳有效原则或者主张适用国际法的。
1.适用主合同的准据法
像当事人可以选择主合同的准据法一样，当事人也可以选择仲裁协议的准据法，各国法律也多认可这种选择。但实践中，当事人很少单独就仲裁协议的适用法律作出约定，而往往只是宽泛地规定主合同适用的法律。有一种观点认为，当仲裁协议以主合同中的仲裁条款的形式出现时，因其也是主合同的一部分，在当事人没有另行约定的情况下，主合同的准据法自然也应适用于仲裁协议。上文介绍的Union of India v. McDonnell Douglas案中，英国法院便认为应当根据主合同的准据法印度法来判定仲裁协议的效力。
这种观点忽视了仲裁协议的独立性。仲裁协议可以是一份独立的协议，也可以是主合同中的仲裁条款；无论是哪种形式，仲裁协议都是独立于主合同而存在的，主合同的变更、解除、终止或者无效都不影响仲裁协议的效力。仲裁协议的这种独立性决定了当事人选择的适用于主合同的实体法律并不延伸到仲裁协议，仲裁协议的准据法可以与主合同的准据法不一样。
2.适用仲裁地法
现在更主流的观点是，在当事人没有约定仲裁协议的准据法时，与仲裁协议有最密切联系的法律是仲裁地的法律，所以就仲裁协议的成立、效力和解释等问题应当适用仲裁地法律。从另一个角度讲，仲裁协议的效力、范围和解释等问题，也是仲裁程序的一部分，而作为仲裁程序法的仲裁地法应当适用到仲裁程序的各个方面。
这种观点与纽约公约相关规定的精神也是一致的。根据纽约公约第五（一）（甲）条的规定，在仲裁协议“依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效”时，一国法院可以拒绝承认和执行另一国的仲裁裁决。当然，该条规定的是在仲裁裁决的承认和执行阶段法院对仲裁协议的效力作出判定时应当依据的标准，这在仲裁协议的执行阶段即管辖权争议阶段是否也适用，存在不同看法。现在的多数观点是认为可以比照适用，即在根据纽约公约第二（三）条的规定，一国法院判定仲裁协议是否存在“无效、失效或不能实行”的情形时，准据法的确定可以比照第五（一）（甲）条的规定，在当事人未予约定的情况下，适用仲裁地法。
3.适用有效原则
有些国家认为，当事人约定了仲裁协议，就是表明了其想以仲裁方式解决争议的决心，所以在仲裁协议的法律适用上应当采取有效原则，即若仲裁协议根据任何可能适用的法律是有效的，则应当认定该仲裁协议有效。例如，瑞士国际私法规定，若某仲裁协议根据当事人选择的法律中的任何一种、争议适用的实体法律或瑞士法律是有效的，则其应当被赋予法律效力。
4. 适用国际标准而非某国法律
还有些国家认为，国际仲裁协议不应受任何一国法律管辖，而应当适用国际标准，除非违反国际公共政策，否则应充分尊重当事人意思自治。法国法院即持该立场，美国法院也采取类似做法。
（二）我国仲裁协议法律适用的立法与实践现状
我国关于仲裁协议法律适用的立法和司法实践有一个逐步发展变化的过程。2006年9月《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（“仲裁法司法解释”）实施前，因为缺乏对仲裁协议法律适用的法律规定，我国司法及仲裁实践对仲裁协议效力的法律适用极不统一。2006年仲裁法司法解释改善了这一状况，该解释第十六条明确规定“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”应当说，该规定本身比较符合国际惯例，但因为引入了“法院地”这个连接点，司法实践中出现了滥用法院地法的倾向，导致某些本应适用境外法律的境外仲裁条款因为适用我国法律而无效，未能充分尊重当事人选择仲裁的自由。
有鉴于此，2011年 4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》弃用了“法院地”这个连结点，但同时增设了“仲裁机构所在地”这一连结点（我国是少有的赋予仲裁机构所在地重要法律意义的国家，我国据此确定仲裁裁决国籍的做法更是与国际仲裁惯例相左），将仲裁协议的准据法限定在当事人选择、没有选择的适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律的范围内。2012年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》又再次引入“法院地”连接点，规定“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”有意思的是，2011年4月1日后，最高院在其关于涉外仲裁协议效力的诸多复函中，大多仍援引仲裁法司法解释第十六条，而少有提及位阶更高也更新从而应优先适用的《涉外民事关系法律适用法》。
四、其他法律适用问题
国际商事仲裁还涉及其他法律适用问题，例如仲裁裁决在仲裁地国以外申请承认和执行，应适用执行地国相关法律；在仲裁地国以外的法院申请临时措施应适用法院地法（2015年广受业界关注的Top Gains Minerals Macao Commercial Offshore Ltd v. TL Resources PTE LTD案中，仲裁地为新加坡，仲裁申请人向香港高等法院申请玛瑞瓦禁令，后者根据香港法律作出并维持了禁令）；根据纽约公约第五（一）（甲）条的规定，如果仲裁协议的“当事方依对其适用之法律有某种无行为能力情形者”，一国法院可以拒绝承认和执行另一国仲裁裁决，这又涉及根据何种法律确定当事人行为能力的问题。
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