从19份再审裁定看江苏高院关于劳动合同继续履行的裁判规则丨威科先行

作者丨周缘求

机构丨江苏云崖律师事务所

*本文为威科先行独家文章，未经授权禁止转载

一、通过对江苏高院19份再审审查裁定书的梳理分析，总结了三个小规律：

1、在违法解除劳动合同案件中，大多数劳动者选择主张赔偿金而非要求继续履行。

2、在劳动者主张继续履行劳动合同的案件中，大多数案例不支持继续履行的诉求。

3、在劳动者主张继续履行劳动合同的案件中，无论一审判决结果如何，中院二审一般不会对一审改判；无论二审结果如果，高院审查一般不会受理再审申请。因此，一审非常重要。

二、劳动合同能否强制继续履行，《劳动合同法》第48条对民法规则反其道而行之，将是否要求继续履行的主动权交由劳动者选择决定。

在民法中，当事人发生违约行为，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但是，基于高度人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同、技术开发合同、演出合同等，债务通常具有人身依附性，如果是因高度信任对方的技能、业务水平、忠诚等所产生的，强制债务人履行义务会破坏此种高度的人身依赖关系，则不得请求继续履行。对于提供服务、劳务的服务合同、雇佣合同等，债务的标的具有人身性，强制履行会危害到债务人的人身自由和人格尊严，亦不得请求继续履行。[1]

劳动合同是典型的人身依附性合同，但《劳动合同法》却作出了与民法规则完全不同的立法选择，第48条规定，“用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。”将是否继续履行的主动权交由劳动者选择决定。

根据全国人大法工委的官方释义书，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法权益，使劳动关系“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。应当尊重劳动者对于是否继续履行劳动合同的选择，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。为防止用人单位从违法解除或者终止中获益，应当对“劳动合同已经不能继续履行”作限制性解释，不能作宽泛理解，仅限于用人单位已经搬迁外地、原工作部门已经被撤销等劳动合同客观上已经不能继续履行的情形。[2]

根据上述释义书的解释，在用人单位违法解除或终止劳动合同的情形下，如果劳动者主张继续履行，判断劳动合同能否继续履行，仅需考量客观因素，无需考量用人单位是否愿意履行等主管因素。

但是，劳动合同作为具有高度人身性的继续性合同，如果双方之间缺乏基本的信任，真的能够强制继续履行吗？官方释义书对《劳动合同法》第48条的权威解释，有无在人民法院司法裁判中实际得到遵循执行？

三、在劳动者要求继续履行的情况下，如何判断劳动合同客观上能否继续履行，江西省人社厅的规定详细具体，可供参考。

江西省人力资源与社会保障厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答》（2020年05月21日）第18条规定：

“《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中“劳动合同已经不能继续履行的”情形包括：

（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；

（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；

（五）劳动者已入职新用人单位的；

（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；

（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

用人单位仅以劳动者原岗位已被他人替代为由进行抗辩的，不宜认定为“劳动合同已经不能继续履行的”情形。”

四、如何审查认定劳动合同在客观上能否继续履行，江苏省目前没有明确的裁审意见，但可以通过对公开裁判文书的分析梳理，总结出一些裁判规律和裁判规则，关于事实证据的认定以及裁判理由的分析，可供劳动法律师和人事经理参考借鉴。

江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（2017年07月03日，苏劳人仲委〔2017〕1号）第7条第2款规定，“对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。”但是，对于哪些客观情形影响劳动合同不能继续履行的审查认定，未作进一步规定。

对此，笔者在公开裁判文书中进行关键词检索后发现，在19份江苏高院再审审查裁定书中，2份裁定书支持劳动者继续履行的诉求，17份裁定书对劳动者要求继续履行的诉求不予支持。但是，所有的裁定书，都是驳回当事人的再审申请，无一例外。

以下是对江苏高院再审审查裁定关于支持或者不支持劳动合同继续履行的理由的汇总分析梳理，供参考。

（一）支持劳动合同继续履行

1、【汪宁与南京新联盛实业有限公司劳动争议纠纷案，南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3048号、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1883号】：单位未能提供相应证据证明双方失去信任，导致劳动合同不能继续履行。

2、【江苏金浦北方氯碱化工有限公司与戴军劳动争议纠纷案，徐州市中级人民法院（2019）苏03民终7244号、江苏省高级人民法院（2020）苏民申5642号】：单位以公司停产后已不经营，无岗位可以提供，待岗不应属于劳动合同继续履行状态为由申请再审，江苏高院认为，单位违法解除劳动合同，劳动者选择继续履行劳动合同具有法律依据，原审判决单位继续履行劳动合同并无不当。

【小结】

在这两份再审审查裁定书中，江苏高院并未充分论证说明劳动合同应当继续履行的理由，对于单位申请再审的理由也未详细进行回应，基本上都是“简单粗暴”驳回再审申请了事。

（二）不支持劳动合同继续履行

1、【黄成兰与江苏银行股份有限公司盐城分行劳动争议纠纷案，盐城市中级人民法院(2017)苏09民终1348号、江苏省高级人民法院（2018）苏民申1440号】：劳动者不胜任劳动合同约定的综合柜员岗位；单位明确无其他适合岗位；员工主张此前所从事的后勤岗位，因已实行外包无法再提供；单位对岗位设置享有自主决定权，有权自主决定是否设置员工所主张的为顾客填单、保洁的大堂经理职位。

2、【吴世俊与兴化市垛田镇农业服务中心劳动争议纠纷案，泰州市中级人民法院（2018）苏12民终320号、江苏省高级人民法院（2019）苏民申364号】：单位不同意继续履行；单位在时隔一年多时间未安排劳动者具体工作；恢复劳动关系存在诸多客观障碍；双方间无维系劳动关系的信任基础。

3、【陶保平与南通市七彩城物业管理有限公司劳动合同纠纷案，南通市中级人民法院（2013）通中民终字第1307号、江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第143号】：由于七彩城公司与陶保平之间经过了多次仲裁、诉讼等因素，双方劳动合同已无继续履行可能。

4、【杨茂生与盐城科菲特生化技术有限公司劳动争议纠纷案，盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第1852号、江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第0845号】：双方矛盾较大；不能相互信任；客观上劳动者也已经四年多未为公司提供劳动，劳动合同客观上无法继续履行。

5、【宋桂生与苏州市相城区江南化纤集团有限公司确认劳动关系纠纷案，苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第1172号、江苏省高级人民法院（2013）苏审二民申字第662号】：江苏高院再审审查认为，劳动合同解除合法，且员工已在其他单位就业并明确表示与该单位继续履行劳动合同，缺乏履行本案劳动合同的可能性。[3]

6、【冯恬与南通广电新媒体发展有限公司劳动合同纠纷案，南通市中级人民法院（2018）苏06民终3230号、江苏省高级人民法院（2019）苏民申7000号】：劳动合同的建立与履行，必须当事人亲自履行，不得代理和继承，需要双方的高度信任和长期信任，双方矛盾对立，丧失了继续履行的合意基础和实际可能。

7、【张帆与江苏三叶文化旅游有限公司劳动争议纠纷案，南京市中级人民法院（2019）苏01民终4743号、江苏省高级人民法院（2019）苏民申7204号】：劳动关系中双方存在管理与被管理的人身依附关系，劳动合同能否继续履行，应将双方是否存在继续履行劳动合同合意作为重要考量因素，单位在一审二审中均不同意继续履行，已经丧失了履行劳动合同的基础，双方之间的关系也不适应劳动合同的要求。

8、【单齐全与常州东坡公园劳动争议纠纷案，常州市中级人民法院（2016）苏04民终2617号、江苏省高级人民法院（2018）苏民申3368号】：单位已将相关工作委托进行社会化管理，员工所从事的原岗位已不存在；员工实际工作时间不长（不到7个月）；双方经过多次仲裁、诉讼，矛盾较大，不能相互信任，客观上缺乏继续履行劳动合同的基础。

9、【陆道玉与盐城市电机有限公司劳动争议纠纷案，盐城市中级人民法院（2018）苏09民终4179号、江苏省高级人民法院（2019）苏民申6012号】：劳动合同属于继续性合同，以双方之间的信任关系为履行基础；单位因经营困难自2007年起即长期处于歇业状态，且明确表示不同意继续履行，双方能够继续履行劳动合同的基础已丧失。

10、【王忠与东台市三仓镇镇域供水有限公司劳动争议案，盐城市中级人民法院（2018）苏09民终4517号、江苏省高级人民法院（2020）苏民申1235号】：劳动合同系继续性合同，需以双方之间的信任关系为履行基础，公司明确表示不同意继续履行，双方能够继续履行劳动合同的基础已丧失。

11、【谢晓林与东台市三仓镇镇域供水有限公司劳动争议纠纷案，盐城市中级人民法院（2018）苏09民终4516号、江苏省高级人民法院（2020）苏民申688号】：劳动合同系继续性合同，需以双方之间的信任关系为履行基础，公司明确表示不同意继续履行，双方能够继续履行劳动合同的基础已丧失。

12、【尹秀华与江苏海宝电池科技有限公司劳动争议纠纷案，南通市中级人民法院（2016）苏06民终4833号、江苏省高级人民法院（2018）苏民申3883号】：劳动合同具有较强的人身隶属性，用人单位与劳动者之间建立劳动关系的基础是相互信任与互相协作。本案从签订劳动合同到解除劳动合同之间只有几天，双方互相缺乏信任和了解，且多次涉讼，信任基础更不复存在。

13、【普洛杰罗汽车配件（太仓）有限公司与戴伟春劳动合同纠纷案，苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第05137号、江苏省高级人民法院（2016）苏民申2865号】：单位不愿意继续履行劳动合同；且就该岗位已经与他人订立了劳动合同；劳动合同在主观上和客观上无法继续履行。

14、【敖四斌与先正达南通作物保护有限公司劳动争议纠纷案，南通市中级人民法院（2016）苏06民终303号、江苏省高级人民法院（2018）苏民申181号】：单位坚决不同意恢复劳动关系，劳动关系具有人身依附性，以相互信任为基础，双方矛盾已经激化，无法继续履行。

15、【王某与昆山捷皇电子精密科技有限公司劳动合同纠纷案，苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1069号、江苏省高级人民法院（2019）苏民申2275号】：劳动者有肝功能异常病史，在入职案外人以及本案用人单位后，均是工作两天即病休；双方因劳动争议进行了数次仲裁和诉讼，单位明确表示不同意继续履行；劳动合同属于继续性合同，合同的履行需要双方的配合，在公司明确表示不愿意继续履行的前提下，双方信任基础已经丧失。

16、【唐溪与中国检验认证集团江苏有限公司盐城分公司劳动争议纠纷案，盐城市中级人民法院（2016）苏09民终5196号、江苏省高级人民法院（2017）苏民申3021号】：本案中，公司先后两次以不同的理由要求与员工解除劳动合同关系，接处警记录也证明员工报警称上班时遭到同事殴打。公司在劳动仲裁部门裁决继续履行劳动合同的情形下，仍然不服向一审法院起诉要求解除合同，在诉讼过程中，亦明确表示不同意恢复劳动合同关系，双方之间的劳动关系难以继续履行。

17、【胡宁与中冶置业南京有限责任公司劳动争议纠纷案，南京市中级人民法院（2018）苏01民终5496号、江苏省高级人民法院（2019）苏民申2077号】：公司对下属子公司的股权已全部转让，员工在下属子公司的原工作岗位已经不存在，公司明确表示没有任何岗位可以安排，双方就工作岗位变更无法达成一致意见，客观上双方劳动合同无法继续履行。

【小结】

通过对上述17份江苏高院再审审查裁定进一步汇总分析，关于不支持劳动合同继续履行的裁判理由，除了大而化之不怎么讲道理的所谓劳动关系的人身依附性、信任信赖因素外，主要的考量因素和裁判理由包括：

（1）劳动者的原岗位已经取消或者不存在。如何证明岗位客观上已经不存在，用人单位应提供相应的证据。

（2）用人单位已经停产歇业或者未正常经营，缺乏继续履行劳动合同的基础。

（3）用人单位已经在原岗位聘用了其他人员。

（4）用人单位有关于设置岗位的自主管理权，双方就岗位的调整变更无法协商一致。

（5）劳动者属于财务经理等特殊岗位的管理人员，需要以高度人身信任为履行劳动合同的基础。

（6）劳动者入职的时间较短。

（7）双方矛盾激化，多次涉诉，甚至发生严重冲突，难以继续履行。

（8）劳动者已经在其他单位就业。

注释

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[1] 黄薇主编，《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年7月第1版，第415页。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年7月第1版，第738页。

[2] 信春鹰、阚珂主编，《中华人民共和国劳动合同法释义》（第2版），法律出版社2013年3月第2版，第184页，第185页。

[3] 这个案件一波七折，非常有意思，笔者将另行撰文介绍和分析。

作者介绍

周缘求  

江苏云崖律师事务所合伙人/主任

无锡市律师协会副会长

江苏省律师协会劳动与社会保障业务委员会副主任

无锡市人大常委会社会建设工作咨询专家

华东政法大学法律硕士专业兼职硕士生导师

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