用人单位如何避免陷入就业歧视丨威科先行

作者丨刘小根 陈璐

机构丨北京市隆安律师事务所上海分所

引 言

我们国家刚刚出台的三孩政策，已经引起不少职场女性的担忧，三孩不仅会给生活带来更大的压力与负担，还会导致女性在职场的地位更加脆弱，就业更加艰难。近日，有网友爆料称，某公司面试单要求女性求职者填写“生育计划”，网友提供的照片显示，面试单上有一项为“近期是否有生育计划”，有的话还要求填写“计划几年内”。事件曝光后，网友热议，认为此举涉嫌就业歧视、女性歧视。6月4日，该公司在官方微博道歉，但很多消费者对于道歉并不买账，本次事件确实让做该公司口碑遭受滑铁卢。

其实，我国法律中对于平等就业权的保护有诸多规定，经梳理大众相对熟悉的法规中的主要条款如下：

那么，用人单位若构成就业歧视，会有什么后果吗？

首先是行政责任，《就业服务与就业管理规定》规定用人单位就业歧视，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》规定，对发布含有性别歧视内容招聘信息的单位，有关部门应依法责令改正，拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款。

其次是民事责任，《就业促进法》规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。就业歧视实际上就是侵犯了劳动者的平等就业权。平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严。依据《民法典》相关规定，用人单位可能涉及到承担停止侵害、赔礼道歉以及经济赔偿或精神损害赔偿的民事责任。

最为严重的是声誉损害，如同本次泡泡玛特事件，在这个互联网时代，一旦招致反对产生负面信息，短短几个小时就能激起民众共愤，导致社会评价降低，从而影响公司的软实力，声誉受损可能在短时间内无法恢复到之前的状态。此种后果对企业来说是无形的，对企业的品牌形象影响甚大。

就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：一是存在差别对待的行为，二是这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。那企业怎样才能避免陷入就业歧视呢？

1

招聘信息避免歧视

企业在招聘时存在的就业歧视表现形式多种多样，性别歧视最为普遍，很多HR会认为招聘信息的性别要求是老板或者职位需要，是用人单位自主权。《就业促进法》第27条规定：用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。根据该规定，用人单位招用人员，除非能够举证证明该工种或者岗位属于国家规定的不适合妇女的工种或者岗位，否则在招聘要求中注明限招男性等都属于就业中的性别歧视。岗位或工种是否适合女性，属于国家规定的，并非用人单位自身设定的。如果部分岗位出差确实比较频繁，或者有其他如劳动强度不太适合女性的岗位，在招录时可以在岗位说明中将不适合女性的工作环境和强度进行描述，但不涉及倾向性评价，以供女性求职时自身作出选择参考，也是对女性求职者的一种尊重。

疾病歧视在招聘信息中也较为普遍，主要发生在乙肝、艾滋病等传染病方面。《就业促进法》第30条规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。很多HR的理由是：为全体公司人员的人身安全考虑，万一传染到其他人怎么办，谁来负责？初看觉得这个理由很充分，为了多数员工利益，但大部分传染病病原携带者是可以控制的，用人单位也有责任采取措施加以控制，如此直接剥夺他们的就业权，缺乏最起码的人道主义关怀。当然，并非所有的岗位都不能拒绝此类人员，《就业促进法》第30条同时规定：经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。此类工作在发布招聘信息时把患有乙肝等人员排除在外不构成就业歧视。

在招聘过程中，HR常常对招聘对象的专业、学历、年龄、身高、户籍等等进行特殊限定，不符合限定条件的一概不予招聘。虽然，在我国目前的司法实践中，法院一般不会认定招聘广告中的年龄、专业、学历等用词构成就业歧视。但是，需要说明的一点是，显性就业歧视（如性别歧视、疾病歧视）与隐性就业歧视并非一成不变。随着我国对劳动者保护力度的日渐增强，在司法实践中，《就业促进法》第3条等条文中涉及就业歧视的“等”字内涵可能会日渐扩张，享有自由裁量权的法官有可能将这类词语认定为就业歧视，故此类限定用语仍属于高风险用词，且常常引来社会公众在道德上的口诛笔伐。

 招聘信息当中不要出现涉及性别、年龄、身高、户籍、地域、乙肝、学历、血型、属相、星座等可能引起歧视的相关描述，因为这些描述不但有法律风险，而且对考察应聘者是否胜任岗位也没有实质性的帮助。且要慎用刚性词语，比如“要求男性”、“XX地区除外”、“不招XX”、“年龄在XX—XX之间”、“要求XX以上高校毕业”等不具有解释空间的词语，要对刚性词语进行弱化替代，最好在明确招聘条件前，运用“以下条件择优录取”、“符合以下条件者优先”等诸如此类用词，以规避就业歧视的指责。建议可以多罗列一些工作经验、技能、能力、品性等方面的相关条件，真正从胜任能力和人岗匹配角度来做好招聘信息的设计。

特殊招聘条件的设定应有合理事由。有些岗位的招聘，虽然存在“只招男生”的要求，但不一定构成就业歧视，例如一些高危行业，这些岗位对身体机能要求较高，要求男性是合理的。合理事由主要从岗位特殊要求、工作内容、工作生活环境、技术层次等进行说明与判断。如果对招聘要求是否构成就业歧视模棱两可，或设置理由不充分时，应尽量避免在招聘信息中直接说明该要求。

2

求职登记表避免歧视

劳动者到单位应聘面试前，大多数会被要求填写应聘/求职登记表，登记表涉及不合法或不合理内容也会被认为构成就业歧视。比较典型的就是要求填写婚姻状况和生育现状，像泡泡玛特这种直接在登记表中要求填写“近期的生育计划”算是典型中的典型了。因为用人单位考虑到用工成本，在招录女性时，倾向于招录已婚已育的女性，这样就不会突然结婚和生育，用人单位或需支出长期病假工资、产假期间五险一金，同时另行招录人员代替其工作等，产生额外的成本和麻烦，于是就出现了如此内容的登记表。相信这次泡泡玛特生育事件，也给其他企业引以为鉴。有些企业为避免直接填写婚育情况，会通过变通方式强制要求填写家庭成员信息，如此也可能会构成就业歧视。

除婚姻、生育情况外，求职者在应聘中会将个人基本信息、学历学位状况予以披露，故此企业在招聘时另外需要了解的信息还有健康状况，在登记表中会要求应聘者填写是否曾经或正在罹患重大疾病，一般重大疾病系指癌症、瘫痪、精神病等，该类重大疾病在上海做劳动能力鉴定，基本上会被认定为完全丧失劳动能力。任何用人单位招聘员工，就是通过支付对价购买其劳动能力，如其无劳动能力，是否构成歧视呢？笔者认为该情况不构成。

还有不少具有国有性质的公司，在求职登记表中将是否有犯罪记录作为填写项，该种情形一般恐涉就业歧视。因为整个社会或司法制度都希望曾经有过犯罪记录的人员重新融入社会，我们也应更好的包容此类人员。当然如果求职者相关行为本身导致其丧失某类岗位的从（执）业资格，如证监会对曾在德邦证券工作的曹某处以25万元罚款，并撤销证券从业资格，那么表格中要求填写相关内容亦并不违反就业歧视相关规定。

建议HR在登记表中要求填写的信息主要是从岗位要求的角度上考虑，岗位技能类如专业资格、专业职称、技术水平等，工作经历类如工作单位、离职原因、有无竞业限制、有无受到过处分或者奖励等，与岗位匹配无关的内容尽量不在登记表中体现，而是作为最终录用的内在标准。

3

面试过程避免歧视

经过了简历筛选、求职登记表的填写，企业基本已了解个人基本信息、学历等，在面试环节主要涉及到的就是性别歧视。2019年2月《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》规定：在面试环节中，不得询问女性求职者婚育情况。如同登记表中所要求填写婚育情况一样，企业在面试环节也会与应聘者聊起婚育观念，以避免招进入职后立即怀孕等将入职作为怀孕生育避风港的一类人。

有些事情可以考虑“曲线救国”，可友善地换个角度去聊。比如可结合相关工作适当地从未来短、长期职业及人生规划、工作家庭时间分配等角度，谈谈女性在社会角色分工中的发展与变化，在职场就业中的优劣势及原因，以及其本人为何要如此规划，目前对其职业发展的时间分配方面的挑战是什么？面对现在社会中“内卷”的育儿观念的看法是什么，有没有在此方面有思考及自己有无独特见解等角度委婉了解。如果是比较重要的候选人或岗位，也可以找一个非工作性场所，比如咖啡厅、茶室等，在这样一个轻松环境可放松地天南海北闲聊。随着气氛越来越轻松，有时候一个话题抛出以后，说不定不再需要问问题，对方的话匣子就打开了，有助于多方面了解应聘者的价值观。

4

体检要求避免歧视

在入职前，企业通常会要求候选人在指定机构做体检，以了解其是否具有潜在疾病和职业病，确认健康状况，确保入职员工身体健康满足岗位要求，常规的体检项有内科、外科、耳鼻喉、血常规、肝功能、心电图、胸片等。关于体检的歧视，主要是在女性怀孕及传染病等事项方面。

《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》规定：在入职前体检环节中，不得将妊娠测试作为检验项目。毕竟对于一般的行业只是出于用人单位对于员工的健康知情权的体检，要避免出现女性怀孕歧视的项目。对员工健康的了解应该是全面的，建议公司可以通过胸片这样无针对性和歧视性的项目去了解员工脏器官的健康，当然客观上对于隐（拟）孕入职的人员，可能会拒绝做这样的项目，这样或导致其未完成体检而未达到录用条件。

《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》 规定：用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。如果是从事食品行业如厨师以及公共场所直接为顾客服务的人员，体检有无患传染病是较为合理的，其他岗位不应将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。此外，体检项也不应有艾滋病项目，以此对就业权利设置限制。

5

不录用及解除通知避免歧视

招聘实践中绝大部分未录用的，企业是不发相关通知的，一般录用才发通知。但也有少量会发送不予录用的通知，那么对于不录用理由的选择就变得尤为重要。2019年发生的浙江喜来登公司以应聘者是河南人为由拒绝录用事件，引起网民热议，个人将公司告上法庭，该案一审法院认定公司构成就业歧视，侵害了平等就业权，判决公司赔偿个人精神抚慰金及合理维权费用损失共计1万元，向个人口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼道歉，二审法院维持一审判决结果。

依据女职工相关法律法规规定，处于孕期或短期内有生育计划的应聘者享有平等就业权。除非用人单位招聘的岗位确实不适宜孕期劳动者，或国家出于对孕期劳动者的特殊保护，禁止从事的岗位外。故此用人单位不能以应聘者怀孕为由不录用，当然也不能以孕产乳为由作出解除。同时，《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》 规定：除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。特殊工作除外，应聘者患有乙肝的，不得以此作为拒绝录用和解除的理由。

就业歧视百害无一利，对就业市场来说，会破坏了公平竞争环境，导致人力资本巨大浪费；对企业来说也会面临行政处罚、民事责任承担以及社会评价的降低。企业在招聘过程中避免就业歧视，能够使得企业招聘到更加适合的人才，免于法律风险，也能对国家就业公平作出贡献，一举多得。

作者介绍

刘小根  高级合伙人

隆安全国劳委会专家顾问

刘小根一直深耕于争议解决特别是劳动争议领域，以其为核心的髙伙团队担任多家外企、大型国企及集团常年法律顾问。团队以日常顾问服务为基准，深入为客户在公司治理、合同审核、劳动和商事争议领域一站式提供解决方案。在争议解决领域取得很多胜诉业绩及丰富的实战经验。

陈璐  律师

北京市隆安律师事务所上海分所

刘小根团队核心律师，主要从事公司治理、合同纠纷、劳动争议及民商事等领域的诉讼及非诉业务，自从业以来担任多家公司常年法律顾问，为多家企业制定和完善劳动人事文本、日常对外商务合同，防范企业经营风险，并为多家企业的买卖合同、承揽合同等合同纠纷提供诉讼服务，为多家顾问单位提供合同风险防范课程，在劳动人事、业务合同、商事领域风险防范、公司治理等方面积累了大量经验。

Wolters Kluwer | 威科先行

威科先行人力资源信息库是专为企业HR及劳动法专业人士打造的综合信息平台，集法规、案例、资讯、解读、工具及在线问答于一体，为您高效检索、精准决策提供强大支持。